Tutela de 2ª Instancia n.° 100092 Uilmer Favian Rojas Céspedes EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP12059-2018 Radicación n° 100092 Acta 321 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por UILMER FAVIÁN ROJAS CÉSPEDES, frente al fallo proferido el 17 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que declaró improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso, dentro del proceso rotulado con el número 9500160531220168005900.

ANTECEDENTES Los supuestos fácticos que motivaron la petición de amparo constitucional, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, así: Del confuso escrito de amparo se extrae que Uilmer Favián Rojas Céspedes, acude a la acción de tutela para solicitar el amparo al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio y la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio.

Refirió que el doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016), suscribió preacuerdo con la aludida Fiscalía, en el que aceptó la responsabilidad de los delitos que le fueron imputados, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, señalado en los artículos 376 y 384 del Código Penal, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del artículo 365, y cohecho por dar u ofrecer establecido en el artículo 407 Ibídem y a cambio se le concedió como único beneficio, la eliminación del agravante del primer punible mencionado.

Señaló que, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en audiencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016), aprobó dicho preacuerdo y en sentencia del siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016), lo condenó a la pena de ciento treinta y siete (137) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y cinco (1.335) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los referidos delitos.

Sostuvo que, el acta de preacuerdo “adolece de soporte probatorio para adelantar un juicio oral”, en razón a que la evidencia física fue indebidamente incautada, embalada y llevada a cadena de custodia, pues el soldado profesional que lo hizo no era un experto en la materia y no realizó “álbum fotográfico” del lugar de los hechos; adicionalmente, el perito adscrito a la Sijin efectuó la prueba de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada sin la presencia del Ministerio Público y sin certificar el buen estado de la balanza electrónica.

Agregó que el arma de fuego incautada no la llevaba en su cuerpo y que el supuesto ofrecimiento de tres millones de pesos ($3.000.000), que realizó el soldado profesional, solo se fundamentó en el testimonio de aquel, el que además presenta inconsistencia sobre los hechos. Adujo que, de conformidad con las irregularidades señaladas, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio incurrió en defecto fáctico y violación directa de la constitución al aprobar el preacuerdo y emitir sentencia condenatoria, pues omitió realizar control de legalidad formal y material al preacuerdo.

Por lo anterior, solicitó al juez constitucional anular la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito con la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio y la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, declaró improcedente el amparo reclamado, por los siguientes motivos: (i) El accionante no utilizó los mecanismos judiciales de defensa que tenía a su alcance y ahora pretende, a través de la acción de tutela, cuestionar la aprobación del preacuerdo que suscribió con la Fiscalía hace más de dos (2) años.

(ii) No se cumple el segundo presupuesto señalado por la Corte Constitucional para la procedencia del amparo, en cuanto la acción de tutela no suple la incuria de las partes ni se constituye en una nueva oportunidad para instaurar recursos, cuando en su momento no se procedió a ello. LA IMPUGNACIÓN El accionante considera que si bien no se agotaron los recursos ordinarios en las audiencias de aprobación del preacuerdo y lectura del fallo, sólo con posterioridad al trauma depresivo que padece tras su captura para cumplir la pena impuesta, reflexionó sobre el monto de la sanción punitiva y los «vicios graves en el manejo de los elementos materiales probatorios y evidencia física», allegados por la Fiscalía, lo cual debe reexaminarse por vía constitucional.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación, por ser superior funcional del Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto emitió la sentencia de primer grado. 2. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio. 3.

En el caso concreto, la situación planteada por el impugnante gravita en torno a que la pena de prisión impuesta en la sentencia de primera instancia proferida el 7 de junio de 2016, por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, con ocasión al preacuerdo suscrito con la Fiscalía 11 Delegada ante dicha autoridad judicial, se torna excesiva y fue soportada con elementos materiales probatorios y evidencia física obtenida con violación de las garantías constitucionales. 4.

Por esa vía, es claro que se está cuestionando, a través de la acción constitucional, una providencia judicial, lo cual aviene improcedente, acorde con el precepto constitucional fijado en la sentencia C-590-2005, salvo que concurran ciertos requisitos formales y sustanciales. Los primeros, a saber: i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional. ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela. iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales. v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible. vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.

Por su parte, los sustanciales o específicos, son: i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello. ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. v) error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; y, viii) violación directa de la Constitución. 5.

De cara a los requisitos formales, el sentenciado ROJAS CÉSPEDES, ha planteado que en la sentencia condenatoria proferida en su contra se impuso una pena excesiva para las conductas objeto del preacuerdo, lo cual vulnera sus derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso, lo que evidencia que el asunto sometido a consideración del Tribunal de Villavicencio, tiene relevancia constitucional. 6.

Con todo, el segundo presupuesto en cita no se cumple, pues a pesar de que el fallo era objeto del recurso de apelación y, eventualmente, de casación, el implicado ni su defensor hicieron uso de los mismos, lo que destaca una posición voluntaria de aparente aceptación con la decisión adoptada por el juez natural del proceso, la cual no puede modularse a través de la acción de tutela.

Por tanto, inane resulta continuar con el análisis del resto de los requisitos señalados. 7. No obstante lo anterior, para la Corte, en lo que es objeto de impugnación por parte del sentenciado, resulta muy significativo que en el acta de preacuerdo suscrita el 12 de abril de 2016, se pactó que la pena en definitiva por imponer sería la de 137 meses de prisión, los cuales corresponden a la finalmente impuesta en la sentencia. De igual manera, se acordó que la Fiscalía contaba con un mínimo de elementos materiales probatorios que permitían inferir la tipicidad de las conductas objeto de imputación junto con la participación del procesado, lo que descarta los presuntos vicios en la obtención de la evidencia allegada en su contra, pues al haber suscrito la negociación en tales condiciones, una vez aprobada por el Juez de Conocimiento, quedó excluida la posibilidad de adelantar actividad probatoria en desarrollo del juicio oral, estadio procesal al que declinó, merced de la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva para el delito de mayor entidad. 8.

La censura que ahora se persigue contra la providencia, se encuentra blindada por su firmeza ante el silente actuar del procesado y su defensor, quienes no agotaron los recursos aludidos en precedencia, por lo que los argumentos que fundan la impugnación resultan insostenibles en cuanto a la presunta vulneración de los derechos reclamados, entre ellos, el debido proceso. 9.

La Sala observa que el implicado, voluntariamente, desechó el mecanismo de defensa judicial puesto a su alcance, para ventilar la inconformidad que planteó contra la dosificación punitiva y la prueba que edificó la sentencia condenatoria proferida en su contra, por ende, la tutela resulta improcedente, puesto que, no es instrumento que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos judiciales. 10.

A lo anterior se suma el incumplimiento al postulado de la inmediatez, pues, el accionante acudió a la tutela de manera tardía, esto es, el 4 de julio de 2018, luego de más de dos años de proferida la decisión que ahora cuestiona por vía constitucional, sin justificar las razones de su tardanza en acudir al trámite excepcional. En esa dirección, advierte la Corte, que el aludido principio constituye un requisito de procedibilidad, de modo que el mecanismo tuvo que haber sido incoado dentro de un plazo razonable, oportuno y moderado, pues con tal exigencia se pretende evitar que esta vía de defensa se emplee como herramienta que premie el comportamiento procesal omisivo, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (CC T-332-2015). 11.

Los anteriores planteamientos resultan suficientes para concluir la improcedencia de la tutela por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, acorde con el precepto constitucional fijado en la sentencia T-038/17, a través de la cual se indicó que: «14. (…) En atención al principio de subsidiariedad, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, cuando no se ha agotado el recurso extraordinario de casación, y ha establecido que en caso de que éste sea procedente, la tutela no puede desplazarlo, de manera que, por regla general, al juez de tutela le está proscrito pronunciarse sobre la vulneración originada en las providencias proferidas por los jueces de instancias en los procesos ordinarios, si no se agota el recurso extraordinario de casación» 12.

Así las cosas, se confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11