Impugnación Rad. 93061 JOHN JAIRO SERNA GUISAO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12056-2017 Radicación n.° 93061 (Aprobado Acta No.244) Bogotá. D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por JOHN JAIRO SERNA GUISAO, contra el fallo proferido el 22 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó por improcedente la protección de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de esa ciudad.

Trámite al cual se vinculó al Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, al Ministerio Púbico y a la Fiscalía Cuarenta y Dos Local de Cali.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: El abogado JOHN JAIRO SERNA GUISAO instaura acción de tutela en contra del Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y el Juzgado 22 Penal del Circuito de esta ciudad, al considerar que omitieron fundamentar sus providencias al decidir no decretar la nulidad de la orden de archivo que emitió la Fiscalía 42 Local de Cali el 26 de mayo de 2014, dentro del proceso radicado con el código único de investigación 2012-20636.

(…) Estima que las decisiones judiciales emitidas el 30 de marzo y 26 de mayo de 2017, por los juzgados antes mencionados, vulneran el derecho fundamental al debido proceso y de forma directa la ley sustancial al “apartarse” del precedente jurisprudencial sin exponer de forma clara y razonada los fundamentos jurídicos que justificaban su decisión, por el contrario guardan absoluto silencio con relación al defecto fáctico demostrado.

En ese sentido, solicita de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, se declare la nulidad de las decisiones judiciales atacadas, en consecuencia se ordene a otro servidor judicial imparcial de igual jerarquía, restablecer el derecho fundamental vulnerado, tomando nuevamente la decisión que corresponda en justo derecho.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo deprecado, por cuanto no se advierte que los accionados hayan incurrido en acción u omisión violatoria de las garantías fundamentales del peticionario, por el contrario, del examen del expediente se advierte que se ha salvaguardado sus derechos de acceso a la administración de justicia y doble instancia, pues contó con la posibilidad de controvertir la decisión a través de la cual el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías no accedió a invalidar la orden de archivo de la indagación preliminar, decretada por la Fiscalía. Sostuvo que las providencias cuestionadas se apoyan en un adecuado análisis de la situación fáctica, sustentada en argumentos plausibles y razonables, que no riñen con la sana lógica ni pueden considerarse lesivos de garantías constitucionales.

Agregó que la acción de tutela no puede emplearse como una tercera instancia; máxime cuando el interesado, en el evento de que cuente con nuevos elementos materiales probatorios, pueda solicitar ante el funcionario de control de garantías el desarchivo de la indagación, aunque, finalmente, indicó que en el asunto objeto de debate opera el mandato del artículo 228 del Código Penal, por lo que «las declaraciones realizadas por la abogada Alba Lucía Navarro Hoyos que a criterio del accionante son injurias, quedaran sujetas únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes, situaciones que no corresponden a la jurisdicción penal.

Ello, pese a que el órgano de instrucción penal guardó silencio frente a la aplicación de esta norma». LA IMPUGNACIÓN El accionante recurrió la anterior decisión porque, en su criterio, el a quo no analizó adecuadamente la problemática planteada. En esencia, manifestó que el Tribunal confundió los alcances del artículo 79 de Código de Procedimiento Penal con los del artículo 457, yerro que lo llevó a considerar «acertado el desatinado criterio jurídico del Juzgado 22 Penal del Circuito de Cali, frente a la petición de fondo, la cual “supuestamente” era la de desarchivo de la acción de investigación penal No. 2012-20636, al momento mismo de dar a conocer el motivo legal por el cual no era procedente acceder a dicho pedimento, esto es: que en la sustentación del recurso de alzada, ni en la disertación que se realiza ante el juez de control de garantías la parte accionante en momento alguno enuncia los elementos materiales nuevos con los que contaba para que se reanudara la investigación penal por el delito de injuria, tal como lo exige el artículo 79 CPP».

Disintió del argumento del juez de primera instancia, en cuanto a que en el caso concreto lo procedente es dar aplicación al artículo 228 del Código Penal, toda vez que ALBA LUCÍA NAVARRO HOYOS no efectuó las imputaciones calificadas como deshonrosas en ejercicio de su profesión de abogada, sino «en calidad de testigo de descargos con interés jurídico y económico en el resultado del proceso No. 2011-22658, quedando en evidente fuera de lugar procesal, la teoría “favorecedora” del a quo constitucional…» Por último, insistió en que deben ampararse sus derechos fundamentales y declarar la nulidad de las decisiones judiciales atacadas, para que en su lugar, se disponga que otro funcionario adopte la decisión que en derecho corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. De conformidad con los presupuestos atrás indicados, la Sala de Casación Penal de esta Corporación debe reiterar, una vez más, que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un asunto judicial.

También ha insistido en que excepcionalmente la acción de tutela puede interponerse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, con la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso objeto de examen, el actor aduce que se incurrió en una vía de hecho en las decisiones del 30 de marzo y 26 de mayo de 2017, a través de las cuales los Juzgados Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y Veintidós Penal del Circuito de esa ciudad, respectivamente, no accedieron a invalidar la orden de archivo de la indagación preliminar 2012-20636, seguida contra ALBA LUCÍA NAVARRO HOYOS, por los presuntos delitos de injuria y calumnia, en tanto carecen de sustento fáctico y normativo, con lo cual se han afectado sus derechos fundamentales del debido proceso y de defensa. 2.1.

De los elementos de convicción que obran en la actuación, se extrae lo siguiente: a. El 25 de julio de 2012, JOHN JAIRO SERNA GUISAO presentó denuncia penal contra ALBA LUCÍA NAVARRO HOYOS por cuanto en la entrevista que rindió el 24 de noviembre de 2011 ante la Fiscalía Setenta Seccional, la mencionada realizó imputaciones deshonrosas en perjuicio del ahora accionante. b. El 26 de mayo de 2014, la Fiscalía Cuarenta y Dos Local de Cali, luego de analizar los elementos materiales probatorios recopilados durante la indagación preliminar, ordenó su archivo provisional, con base en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la «imputación efectiva de un hecho deshonroso, no aparece pues según lo allegado a la investigación no se ha vislumbrado afectación alguna, pues el trato ha sido ante los estrados judiciales.

No es desconocido que ante este tipo de procesos ejecutivos o de embargos, las partes se enfrasquen en reclamos que no alcanzan a ser de índole penal, y la apreciación subjetiva que tenga el indiciado por las acciones que tenga el querellante frente al proceso no tiene cabida en el ámbito penal, y tiene respaldo en nuestra Carta Magna, pues es su libertad de expresión, y su percepción frente a la persona querellada.» En dicha oportunidad, el órgano de persecución penal indicó que en el evento de que surjan probanzas nuevas, se reanudaría la investigación. c. Inconforme con dicha determinación, el denunciante solicitó el desarchivo de la indagación preliminar, la cual fue despachada desfavorablemente en primera y segunda instancia. d. Posteriormente, JOHN JAIRO SERNA GUISAO pidió que se decrete la nulidad de la orden de archivo, pues la Fiscalía no recopiló elementos materiales probatorios para sustentar el archivo de la actuación, tampoco valoró los que obraban en el expediente ni excluyó las «pruebas ilícitas»; además, no motivó suficientemente la cuestionada determinación. e. El 30 de marzo de 2017, el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali negó, por improcedente, la deprecada nulidad.

Decisión que fue confirmada, el 26 de mayo de 2017, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de la misma ciudad. Concretamente, el ad quem expresó lo siguiente: El abogado denunciante se rebela contra esta decisión porque considera que el juez confundió la petición, dado que él no pretende que se reabra la investigación, sino que se declare la nulidad de la decisión de archivo… En efecto, fuera la declaratoria de nulidad o la solicitud de reapertura de la investigación el resultado sería el mismo, cuál, continuar la investigación… Para reabrir la investigación el peticionario debía demostrar que tiene elementos materiales probatorios nuevos que ameritan reanudar la investigación, como dispone el inciso 2º del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal y además debería controvertir la decisión de la Fiscalía, mediante la cual resolvió no reanudar la investigación, pero como claramente ni tiene elementos materiales probatorios nuevos, ni quiere revelarse contra la decisión de la Fiscalía de no reanudar la investigación dada la argumentación que presentó, escoge un camino inusitado y solicita la nulidad de la decisión… mediante argumentos que forzosamente le da una apariencia de trascendencia constitucional que realmente no lo tiene, y no los tienes porque es claro que a los mismos sólo subyace su inconformidad con la decisión de archivo, en tanto la situación no se valoró tal y como él la percibe… … dice que la decisión de archivo adolece de un defecto fáctico porque la Fiscalía no practicó pruebas para llegar a ella; sin embargo, no dice qué prueba, o más exactamente, qué labor investigativa pudo haber desarrollado la Fiscalía y que era de vital importancia para concluir que la conducta desplegada por la abogada NAVARRO HOYOS sí se adecuaba al tipo del artículo 220 del Código Penal.

Dice el abogado que la decisión de archivo adolece de un defecto fáctico por no valorar las pruebas obrantes en el expediente y por valorar defectuosamente las que sí tuvo en cuenta, pero no señala qué prueba fue la que se dejó de valorar ni la que se valoró erróneamente, que de haber sido valorada o de haberse valorado de otra forma, hubiese llevado a la Fiscalía a concluir que la conducta si era típica y por tanto a continuar con la actuación… Si el asunto se mira exclusivamente desde el punto de vista desde el que se llama, claramente la misma debe ser despachada desfavorablemente por no cumplir con los principios que rigen esta figura.

El primero, el principio de trascendencia, que se refiere a que a que quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la irregularidad denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socaba las bases fundamentales del proceso. Y el segundo, el principio de acreditación, que tiene que ver con que quien alega la nulidad está llamado a demostrar la causal que invoca… 2.2.

Pues bien, de la anterior reseña es posible concluir que las decisiones censuradas no resultan irrazonables, toda vez que luego de analizar los puntos en que el peticionario funda su pretensión invalidatoria, los jueces de instancia concluyeron que no cumplió con la carga procesal de demostrar que se incurrió en irregularidad sustancial al momento de ordenarse el archivo de la indagación preliminar seguida contra ALBA LUCÍA NAVARRO HOYOS y, por tanto, no era procedente retrotraer la actuación. Contrario a los sostenido por el censor, no se observa que los accionados erraran en la interpretación de la petición efectuada por el libelista ni que la hayan encausado como una solicitud de reanudación del trámite penal, pues aunque indicaron que veladamente ello era lo pretendido por JOHN JAIRO SERNA GUISAO, el asunto debatido se ciñó a la comprobación de un vicio en la orden de archivo, proferida el 26 de mayo de 2014 por la Fiscalía Cuarenta y Dos Local de Cali, y ante la falta de acreditación de las aludidas anomalías, no fue posible que prosperara la postulada nulidad. 2.3.

Corolario, no es factible afirmar que las decisiones del 30 de marzo y 26 de mayo de 2017, proferidas por los Juzgados Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y Veintidós Penal del Circuito, respectivamente, constituyen vías de hecho que justifique la procedencia de la acción porque su sustento resulta acorde con la realidad procesal, así como la normatividad y jurisprudencia vigente sobre el tema. 3.

En cuanto a los reparos formulados en la demanda sobre la indebida valoración de los elementos materiales probatorios por parte de los funcionarios de instancia, que en criterio del accionante configura un defecto fáctico, se debe indicar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando se cuestiona una providencia judicial por incurrir en tal yerro, no es deber del funcionario de tutela volver a valorar las pruebas con el propósito de establecer cuál es la verdad, y poder así determinar si hubo o no una violación al debido proceso.

Su función consiste en juzgar el análisis que el juez ordinario hizo del acervo probatorio, no en repetirlo. En otras palabras, «el estándar de control constitucional, no consiste en establecer si el juez ordinario aplicó los criterios de la sana crítica en el análisis probatorio de la forma como lo hubiese hecho el juez de tutela al que correspondió conocer el caso, el criterio aplicable, es establecer si la decisión judicial cuestionada violó clara y abiertamente los principios de la sana crítica».

JOHN JAIRO SERNA GUISAO se limitó a asegurar que los funcionarios judiciales demandados no sopesaron adecuadamente los elementos materiales probatorios presentados como soporte de la solicitud de nulidad, sin identificar de manera concreta y precisa el yerro referido, verbigracia, cuál probanza se dejó de lado o se tergiversó. En ese orden, se advierte que el debate planteado queda reducido a discrepancias argumentativas, situación que inhibe la intervención excepcionalísima del juez de tutela, pues el presente trámite constitucional no fue instituido para que una de las partes, en el marco del proceso penal, imponga a las autoridades judiciales una determinada interpretación de la ley o de los hechos que, desde su particular modo de comprender el derecho positivo, resultaría más razonable o válida.

Dígase que la acción de tutela no está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria, razón por la que el funcionario constitucional no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales; como pretende el accionante al continuar, en esta sede, la controversia definida por los servidores judiciales competentes, pues con ello se quebrantaría la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales y no existe otro medio de defensa judicial, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta en el asunto examinado. 4.

Finalmente, debe indicarse que aunque fue acertada la decisión del a quo de negar el amparo deprecado, por resultar infundado, no puede soslayarse que desbordó su competencia al sugerir la aplicación del artículo 228 del Código Penal, como forma de solución para el caso debatido, por cuanto estimó que «las declaraciones realizadas por la abogada Alba Lucía Navarro Hoyos que a criterio del accionante son injurias, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes, situaciones que no corresponden a la jurisdicción penal.

Ello, pese a que el órgano de instrucción penal guardó silencio frente a la aplicación de esta norma». Con tal aseveración, el Tribunal olvidó que el mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 de la Constitución no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, luego no puede indicarse la manera en que, conforme su entender, debió abordarse la problemática puesta a consideración de las autoridades judiciales, pues ello constituye una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios; máxime cuando no se evidencia algún defecto o vía de hecho que implique derruir la doble presunción de acierto y legalidad que envuelve las decisiones proferidas por los Juzgados Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y Veintidós Penal del Circuito, razón por la cual la Sala no se pronunciara, como pretende el impugnante, si se reúnen o no los presupuestos fácticos y normativos para la configuración del citado precepto. 5.

Así las cosas, ante la inexistencia de acción y omisión vulneradora de las prerrogativas fundamentales del accionante, lo procedente es hacer abstracción de la insular aseveración realizada por el fallar de primer grado y confirmar la sentencia recurrida. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.64 y 65 � Fls. 64-81 � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibidem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia SU-817 de 2010 � Cfr. Sentencia T-952 de 2006 � Fls. 64-81 PAGE 17