Tutela de 1ª instancia n.˚ 99364 Harold Giovanny Arroyave Arias LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP12050-2018 Radicación n° 99364. Acta 318. Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por HAROLD GIOVANNY ARROYAVE ARIAS, a través de apoderado especial, para la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al que fueron vinculadas las autoridades, partes e intervinientes dentro del asunto penal con número de radicación 11001-6000000-2016-01596-01.
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De acuerdo con el escrito de tutela y demás documentos obrantes en el expediente, se tiene que los días 5 y 6 de marzo de 2016, ante el Juzgado Sesenta y Ocho (68) Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo, respectivamente, las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento en contra de HAROLD GIOVANNY ARROYAVE ARIAS y otros compañeros de causa, con excepción de Nelson Gutiérrez Rodríguez; como coautores, a título de dolo, del concurso de delitos de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, Concierto para delinquir y Hurto calificado y agravado.
En dichas diligencias los imputados no se allanaron a cargos, y se les impuso, por el referido juez singular, medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 18 de julio de 2016, la Fiscalía 20 Especializada de la capital de la República suscribió acta de preacuerdo con todos los implicados, en el cual se señaló que, a cambio de la aceptación de culpabilidad por los delitos endilgados, el órgano fiscal les reconocería la circunstancia de marginalidad de que trata el artículo 56 del Código Penal, y se estipularía que la pena a imponerles sería de prisión de seis punto seis (6.6) años. 3.
A pesar de ello, el 23 de junio de 2016, el despacho fiscal relacionado radicó escrito de acusación contra los procesados, por los mismos cargos que fundamentaron la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento. 4. El 16 de diciembre de 2016, fue llevada a cabo audiencia en la cual la Fiscalía General de la Nación verbalizó el señalado preacuerdo con el accionante y los demás encausados dentro del reato investigado a quienes, en contraprestación por la aceptación de culpabilidad de los delitos imputados, fue reconocida, igualmente, la condición de marginalidad, procediéndose a dosificar una pena de 6,6 años de prisión. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la señalada diligencia, impartió aprobación al preacuerdo celebrado «desde el punto de vista de control formal y material», anunciando la emisión de sentencia condenatoria. 5.
Con fecha 6 de febrero de 2017, el último ente judicial en comento condenó, en virtud del preacuerdo, a HAROLD GIOVANNY ARROYAVE ARIAS, a la pena de «seis (6) punto seis (6.6) años de prisión o setenta y nueve (79) meses y seis de prisión», como responsable a título de dolo de las conductas punibles relacionadas. 6. El 15 de mayo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por los defensores de los compañeros de causa del accionante, decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir del aludido preacuerdo. 7.
Seguidamente, HAROLD GIOVANNY ARROYAVE ARIAS, a través de apoderado, interpuso acción de amparo contra la señalada determinación de segundo grado, la cual fue negada, por improcedente, por esta misma Sala de Decisión de Tutelas, mediante pronunciamiento CSJ STP9921-2017, del 10 de julio de 2017, Radicado 92841, pues estaba en trámite un recurso de reposición presentado por la defensa frente a aquel proveído. 8.
El 28 de febrero de 2018, el interesado, al inicio de la nueva audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la capital de la República, celebró, por segunda ocasión, preacuerdo con la Fiscalía, consistente en dar aplicación al artículo 56 de la Ley 599 de 2000, esto es, el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema, a cambio de una pena de nueve (9) años, por lo que fue declarada la ruptura de la unidad procesal y continuó la audiencia de verificación de preacuerdo. 9.
El mencionado ente judicial, mediante providencia del pasado 28 de febrero, estimó viable aprobar la aludida negociación, por cuanto, en su criterio, no fueron desconocidas las situaciones fácticas y jurídicas, determinación que fue apelada por el Ministerio Público y revocada, a través de proveído del 22 de marzo de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en atención al «control material sobre las actividades de las partes», por cuanto consideró que el citado preacuerdo «en modo alguno consulta la realidad procesal, es decir, la circunstancia reconocida no aparece, se insiste, siquiera insinuada en el proceso». 10.
El interesado se duele de la última decisión adoptada por la Corporación accionada, pues, en su sentir, el juzgado de conocimiento resolvió conforme a los lineamientos jurisprudenciales, haciendo uso del control de legalidad, debido a que el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza es una potestad del órgano investigador, en la medida que tales aspectos están acreditados en los elementos materiales probatorios que reposan en la carpeta, toda vez que «palmario resulta sobre [el procesado] sus condiciones familiares, sociales, académicas, y que como depusiera en su interrogatorio no posee bienes de fortuna, con el incremento de la pena [de 6 años y 6 meses a 9 años] se aprestigió la administración de justicia».
III. PRETENSIONES La parte accionante solicitó (i) el amparo de sus garantías fundamentales invocadas; (ii) se deje sin efectos la determinación proferida el 22 de marzo de 2018 por el juez plural accionado, al interior del proceso radicado 11001-6000000-2016-01596; y (iii) se ordene a la mencionada Corporación a que profiera «la sentencia que en derecho corresponda, acorde con lo pedido en el escrito de apelación».
IV. INFORMES 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, además de manifestar que el proceso penal cuestionado está en curso y que el demandante cuenta con la posibilidad de suscribir un nuevo preacuerdo, indicó que la determinación reprobada es razonable, pues tales negociaciones no pueden convertir las actuaciones penales «en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas» (CSJ SP, 12 Sep. 2007, Radicado 27759). 2.
El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la capital de la República informó el trámite surtido en el caso del memorialista y adujo haber respetado los principios de legalidad y debido proceso. V. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo (CSJ STP4831-2018). 3. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al improbar, en virtud del control material, el preacuerdo celebrado entre HAROLD GIOVANNY ARRROYAVE ARIAS y la Fiscalía, consistente en que el implicado aceptaba las conductas atribuidas ( Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, Concierto para delinquir y Hurto calificado y agravado ), a cambio del reconocimiento en su favor de la circunstancia aminorante de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, prevista en el artículo 56 del Código Penal, y, en consecuencia, la imposición de una pena de 9 años de prisión, lesionó o no sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en atención a que, supuestamente, dicho cuerpo colegiado desconoció el precedente judicial emitido por la Sala de Casación Penal sobre la materia. 4.
Inicialmente, debe advertirse que en un caso de similares supuestos fácticos al presente, cuya protesta radicó en que el accionante cuestionó las determinaciones judiciales por medio de las cuales fue improbado el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, quien aceptó el delito endilgado de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en contraprestación del reconocimiento a su favor de la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema y, con ocasión de ello, la imposición de una pena de 43 meses de prisión, esta Sala de Decisión de Tutelas resolvió negar el amparo invocado por improcedente (STP18425-2017, 31 Oct. 2017, Radicado 94882). 5.
En ese orden de ideas, se percibe que el asunto reprobado por HAROLD GIOVANNY ARROYAVE ARIAS está en curso, pues, con base en lo manifestado por el propio demandante, al igual que las autoridades accionadas y vinculadas a este procedimiento, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del juez ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de la garantía judicial invocada, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, puesto que en el evento de resultar la sentencia de primer grado contraria a los intereses del implicado, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, de casación. 6.
Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005; CC T-332-2006; y CSJ STP16324-2016). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el libelista puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 7.
En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera sistemática lo ha venido sosteniendo (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 8. Lo considerado conduce a la Sala negar por improcedente el amparo solicitado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo solicitado por HAROLD GIOVANNY ARROYAVE ARIAS.
SEGUNDO: REMITIR el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA STP12050-2018 Con mi acostumbrado respeto por las determinaciones de la mayoría, me permito plasmar los motivos que me llevaron a discrepar de la decisión STP12050-2018, pues estoy convencido de que en este caso resultaba viable la intervención del juez constitucional ante la protuberante vulneración del derecho al debido proceso de Harold Giovanny Arroyave Arias, al considerar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá invadió el rol atribuido a la Fiscalía General de la Nación, en lo que respecta a los preacuerdos y negociaciones: 1) En el fallo no se mencionan las razones por las que los mecanismos de defensa que obran dentro de la causa penal seguida en adversidad de Arroyave Arias son idóneos para la protección inmediata de los derechos fundamentales de éste.
El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991 disponen que a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados.
Si bien es cierto que Harold Giovanny Arroyave Arias puede plantear su inconformidad dentro del proceso, a través de los recursos ordinarios, e inclusive, del extraordinario de casación, también lo es que, tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, ya que en la práctica sería someterlo a desarrollar todas las etapas de la causa, tales como la audiencia de formulación de acusación y de juicio oral, luego de lo cual podría volver a proponer la presunta ilegalidad de la decisión que improbó el preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación, de manera que, para el momento en que se lleguen a resolver dichos medios de impugnación, las garantías fundamentales del representante del ente acusador y del procesado, ya habrían sido afectadas. 2) En el presente asunto, el accionante cuestiona la determinación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se decretó la nulidad del proceso penal seguido en su contra, desde el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, al considerar que no está probada «ni siquiera insinuada en el proceso» la circunstancia de marginalidad o pobreza.
Las Salas de Decisión de Tutelas n.° 1 y 2, en proveídos CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 72712, STP029-2014, STP1132-2014, STP17226-2014, STP934-2015, STP4470-2015, STP5725-2015, STP3081-2016, STP2327-2016, STP4698-2016, STP5498-2018 y STP8634-2018, entre otras, han señalado que el juez incurre en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia [footnoteRef:1] al: [1: T-996 de 2003 y T-579 de 2006] (i).
Apartarse de uno de los presupuestos esenciales del sistema acusatorio[footnoteRef:2] al anular la actuación de la Fiscalía, para en su lugar indicarle cómo debe realizar la imputación. [2: Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal.] (ii). Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificar por qué su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley.
Así las cosas, se considera que el proceder de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se aparta de la filosofía que orienta el sistema procesal penal de 2004 e invade el rol atribuido a la Fiscalía, ya que desconoce que el preacuerdo es un acto de parte, por ende, al dejar de lado su función, se configura un defecto sustantivo. Además, permitir que el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de calificación de la conducta punible efectuada por el fiscal, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma una función que no es de su competencia. De ser así, ya no se trataría de un solo acusador, con la desventaja de que la intervención del funcionario judicial se activa para hacer más gravosa la situación del acusado; con lo que desvertebra la sistemática procesal. 3) En la sentencia no se señalan los motivos por lo que resultaba necesario apartarse de los fundamentos de línea consolidada por esta Sala de Decisión (CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 72712, STP029-2014, STP1132-2014, STP17226-2014, STP934-2015, STP4470-2015, STP5725-2015, STP3081-2016, STP2327-2016, STP4698-2016, STP5498-2018 y STP8634-2018), y las razones por las que para el caso concreto no era aplicables dichos precedentes.
Y, si se trata de una variación jurisprudencial, las razones por las que se debe cambiar la postura reiterada por la Sala, en lo que respecta a la imposibilidad del juez de hacer un control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación. 4) Aunque existe un pronunciamiento de esta Sala de Decisión CSJ STP18425-2017, 31 oct. 2017, rad. 94882, en el que se declaró la improcedencia del amparo (por estar en presencia de un proceso en curso), lo cierto es que el precedente dominante de esta Sala de Decisión está encaminado a conceder el amparo cuando, en casos como el que es objeto de estudio, la autoridad judicial realiza un control material al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado.
De conformidad con lo anterior, considero que se debió amparar el derecho al debido proceso de Harold Giovanny Arroyave Arias, tras corroborar la indebida intervención de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la negociación realizada entre aquél y el ente acusador, lo cual va en contravía no solo de lo señalado por la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1, sino por la Sala de Casación Penal de esta Corporación. Así las cosas, y sin que me haya hecho cambiar de postura la tesis mayoritaria, dejo plasmado mi salvamento de voto.
Cordialmente, Eyder Patiño Cabrera Magistrado Fecha ut supra. 15