Segunda Instancia Rad. 93109 PASCUAL ANTONIO MONSALVE Y YEFERSON FRANDANY MUÑOZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12048-2017 Radicación No 93109 (Aprobado Acta No.244) Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por PASCUAL ANTONIO MONSALVE y YEFERSON FRANDANY MUÑOZ contra el fallo proferido el 08 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual dispuso denegar por improcedente el amparo invocado contra la FISCALÍA 3 ESPECIALIZADA DESTACADA ANTE EL GAULA DE CÚCUTA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN PASCUAL ANTONIO MONSALVE y YEFERSON FRANDANY MUÑOZ solicitan el amparo de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, porque el 18 de abril de 2017 solicitaron a la FISCALÍA 3 ESPECIALIZADA DESTACADA ANTE EL GAULA DE CÚCUTA llegar a un preacuerdo, como lo faculta el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, y a la fecha el mismo no ha sido celebrado, y las audiencias programadas para su aprobación han sido aplazadas en reiteradas ocasiones.

En consecuencia, solicitan que ordenar a la FISCALÍA 3 ESPECIALIZADA DESTACADA ANTE EL GAULA DE CÚCUTA, adelantar las acciones pertinentes para que sea realizada la audiencia de aprobación del preacuerdo celebrado.[footnoteRef:1] [1: Folios 1 a 3, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante decisión adoptada el 08 de junio de 2017 denegó por improcedente la tutela, estableciendo que “… no se evidencia afectación del derecho al debido proceso por parte de la Fiscalía accionada, por cuanto ésta ha actuado de manera eficaz atendiendo las directrices emanadas del Despacho judicial que adelanta el proceso en contra de los aquí accionantes, dado que si bien en principio no se aprobó el preacuerdo ha desplegado las actuaciones administrativas y judiciales propias del debido proceso de los titulares de la acción, a fin de que se subsanen los yerros inmersos en el acta presentada inicialmente”, pues PASCUAL ANTONIO MONSALVE a la fecha no ha indemnizado a la víctima.[footnoteRef:2] [2: Folios 21 a 27, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 21 de junio de 2017, mientras se surtía la notificación personal de la providencia, los accionantes manifestaron que impugnaban el fallo de tutela de primera instancia, sin ofrecer motivación alguna.[footnoteRef:3] [3: Folios 30 y 31, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

Dado que no es indispensable la sustentación del recurso de impugnación[footnoteRef:4], la Sala procederá a revisar el fallo de tutela de primera instancia para determinar si este debe confirmarse. [4: Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 1992, T-100 de 1998, Autos 099 de 2006 y 114 de 2008, entre otros. ] Como fue señalado por la primera instancia, la acción de tutela fue presentada porque presuntamente la FISCALÍA 3 ESPECIALIZADA DESTACADA ANTE EL GAULA DE CÚCUTA no ha tramitado oportunamente el preacuerdo solicitado por los accionantes en su condición de imputados, dentro del proceso penal radicado bajo el número 540016000727201400076.[footnoteRef:5] [5: Folios 1 a 3, cuaderno 1.] Al respecto, se observa que el Juez de tutela de primera instancia procedió a revisar las actuaciones adelantadas dentro de este expediente, estableciendo que la autoridad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes, pues ha adelantado los trámites pertinentes para concederles el preacuerdo solicitado.

Dijo el Juez de tutela de primera instancia: “Establecido el componente fáctico involucrado en el caso de marras y una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente tutelar, se observa que la Fiscalía accionada ha tramitado conforme los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales la solicitud de preacuerdo y su posterior aprobación ante el Juez de Conocimiento.

Lo anterior, se verá reflejado en las actuaciones del ente acusador que a continuación se detallan: - El 20 de febrero de 2017 los señores Pascual Antonio Monsalve, Albaner Rodríguez y Yeferson Muñoz, suscribieron acta de preacuerdo con la Fiscalía Tercera Especializada destacada ante el Gaula de Cúcuta, declarándose culpables por los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir con fines de extorsión. - El 21 de febrero de 2017 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, dentro del proceso de Radicado N° 54001600072720140007600 seguido en contra de los señores accionantes y otros por los delitos de Extorsión agravada y Concierto para delinquir agravado, se celebró audiencia de formulación de acusación. Diligencia en la que la señora Fiscal accionada, pone en conocimiento del juzgados el acta de preacuerdo suscrita entre los aquí accionantes, el señor Albaner Rodríguez Mora y el Despacho Fiscal. - Se programó el desarrollo de la audiencia preparatoria para el día 14 de marzo de 2017, la que fue aplazada por inasistencia del defensor Eugenio Villamizar.

Se fijó fecha para desarrollo de audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo para el 8 de mayo de la anualidad. - Llegada la fecha fijada, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de ésta ciudad, suspendió la realización de la audiencia por improbación del preacuerdo y ordenó a la Fiscalía corregir el acta respecto de la dosificación de las multas y las indemnizaciones a las víctimas. - De ese modo, la Fiscalía accionada con oficio N° DS-15-21-F3E-GAULA-00269 del 9 de mayo de 2017 solicitó al Director del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano local autorizar la remisión de los procesados que suscribieron preacuerdo para el 17 de mayo de 2017, a las instalaciones del Despacho fiscal a fin de suscribir las nuevas actas de preacuerdo. - En fecha 19 de mayo de 2017 la señora Luz Stella Rozo de Velásquez dejó constancia en el Despacho de la señora fiscal, de su deseo de no continuar con el proceso de intervención judicial como víctima, aceptando el preacuerdo celebrado.

A su vez, el 23 de mayo de 2017, se dejó constancia de que el señor Albaner Rodríguez Mora como procesado que a su vez preacordó con la fiscalía, reparó integralmente a la señora Geraldyne Lizeth Villamizar Herrera. - El señor Pascual Antonio Monsalve no ha indemnizado a las víctimas conforme lo establece la ley para proceder con la verificación y aprobación si a ello hay lugar del preacuerdo.

Sin embargo, la Fiscalía 3 Especializada Destacada ante el Gaula de ésta ciudad en fecha 1 de junio de 2017, radicó el acta de preacuerdo en el Centro de Servicios de los Juzgados Especializados de Cúcuta, a la espera de que en el transcurso de fijación de fecha para su control de legalidad el actor actúe en procura de la indemnización de las víctimas, so pena de ser nuevamente rechazada la celebración del preacuerdo.

De ese modo, no se evidencia afectación del derecho al debido proceso por parte de la Fiscalía accionada, por cuanto ésta ha actuado de manera eficaz atendiendo las directrices emanadas del Despacho judicial que adelanta el proceso en contra de los aquí accionantes, dado que si bien en principio no se aprobó el preacuerdo ha desplegado las actuaciones administrativas y judiciales propias del debido proceso de los titulares de la acción, a fin de que se subsanen los yerros inmersos en el acta presentada inicialmente”[footnoteRef:6] (Textual). [6: Folios 24 a 25, cuaderno 1.] Asimismo, se observa que el Juez de tutela de primera instancia tuvo en cuenta que el preacuerdo no ha podido aprobarse porque PASCUAL ANTONIO MONSALVE no ha indemnizado a la víctima, y este es un requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, que fue avalado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-059 de 2010.

En ese sentido, la primera instancia consideró que, en tanto el preacuerdo es una facultad con la que cuenta la autoridad accionada, “…no resulta reprochable a la accionada el no agendamiento próximo de la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo, máxime cuando ha sido ajeno a esa autoridad el hecho de que los accionantes no acaten la normativa vigente” no puede considerarse vulnerador del debido proceso.[footnoteRef:7] [7: Folio 27, cuaderno 1.] Sobre el particular, la Sala encuentra que el Juez de tutela de primera instancia valoró adecuadamente las actuaciones con base en las cuales los accionantes formularon su solicitud de amparo, y a partir de este ejercicio determinó que la autoridad accionada ha cumplido con las funciones a su cargo, siendo que la aprobación del preacuerdo depende de que los accionantes cumplan con la obligación de indemnizar a la víctima.

Por lo que en tanto uno de los accionantes no ha cumplido con este presupuesto, no puede endilgársele responsabilidad alguna a la FISCALÍA 3 ESPECIALIZADA DESTACADA ANTE EL GAULA DE CÚCUTA, pues no se evidencia que haya vulnerado el debido proceso. A lo anterior, la Sala debe agregar que el derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional y reglamentado mediante la Ley 1755 de 2015, no procede para poner en marcha el aparato judicial o para que los servidores públicos cumplan con sus funciones jurisdiccionales.[footnoteRef:8] De esta manera, le asiste razón al Juez de tutela de primera instancia cuando valoró la solicitud de amparo en relación con el debido proceso, pues la solicitud de preacuerdo formulada por la parte accionante se corresponde con un procedimiento regulado en la Ley 906 de 2004. [8: Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-315 de 2012.] Finalmente, debe precisarse que, en relación con las solicitudes de amparo el Decreto 2591 de 1991 establece que el Juez de tutela podrá declarar la improcedencia de la solicitud o denegar la tutela.

Se trata de determinaciones diferentes: “…Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración”.[footnoteRef:9] (Textual).   [9: Corte Constitucional.

Sentencia T-883 de 2008.] Por lo tanto, dado que la Sala constata que el argumento para no conceder el amparo invocado fue la no vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia denegando el amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2