Radicado Nº 106286 EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12043-2019 Radicación Nº 106286 Acta No. 223 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA, contra el fallo de 15 de julio de 2019, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 3 Delegada ante ese mismo Tribunal al resolver la recusación que formuló contra el Fiscal 108 Especializado, doctor Fabio Hernando Robellón. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si se vulneraron los derechos fundamentales de EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA por parte de la Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín al declarar infundada la recusación que formuló contra el Fiscal 108 Especializado de la misma ciudad, doctor Fabio Hernando Robellón invocando como causales «pleito pendiente y enemistad grave», al interior que la investigación penal que éste adelanta en su contra.

ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal de Medellín avocó el conocimiento de la presente acción de tutela teniendo como accionada a la Fiscalía 3 Delegada ante ese Tribunal, y vinculó como tercero con interés a la Fiscalía 108 de la Dirección Especializada contra la violación de los derechos humanos de Medellín. RESULTADOS PROBATORIOS 1.

La Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal de Medellín señaló que no comparte la postura del accionante puesto que la decisión atacada se ajusta plenamente a la ley y la jurisprudencia. En torno a la inconformidad del actor indicó que las recusaciones no son el camino para resolver las diferencias personales, siendo evidente la animosidad que siente ÁVILA DORIA por el fiscal recusado, aspecto que lo llevó a proponer indiferencias subjetivas y simples suposiciones, olvidando el principio de taxatividad que rige la figura de la recusación. Agregó que el accionante no probó la causal de recusación invocada, evidenciando apenas una conjetura insuficiente para separar al fiscal del conocimiento del caso. 2.

La Fiscalía 108 de la Dirección Especializada contra la violación de los derechos humanos de Medellín guardó silencio durante el término del traslado. FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 15 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo constitucional deprecado al considerar que la decisión atacada se soportó en el marco legal que rige la materia y valoró cada uno de los argumentos propuestos por el actor, sin que pueda predicarse de ella el surgimiento de verdaderas vías de hecho.

Para el Tribunal, la autoridad accionada hizo un análisis riguroso de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, al punto que le indicó al accionante «de manera minuciosa» las razones por las cuales no se configuraban ninguna de las causales de recusación alegadas. LA IMPUGNACIÓN Notificado del fallo el accionante lo impugnó, en su criterio el Tribunal no resolvió el debate fáctico, probatorio y jurídico propuesto en la demanda de tutela, concretamente sobre la valoración de la prueba testimonial realizada por la Fiscalía 3 Delegada al declarar infundada la recusación. Agregó que se trata de testigos directos de la exteriorización del «sentimiento de enemistad y venganza del fiscal 108» en su contra y por tanto era indispensable su valoración. En punto a la necesaria intervención del juez de tutela, sostuvo que contra la decisión de la Fiscalía 3 Delgada no proceden recursos y de continuar actuando el Fiscal 108 Especializado de Medellín en su proceso «potencialmente se estaría afectando de manera grave el derecho fundamental al debido proceso».

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 15 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al ser su superior funcional. 2.

La Sala a efectos de resolver el problema jurídico planteado, atenderá la línea jurisprudencial que al respecto ha establecido la Corte Constitucional y esta Corporación sobre el alcance del derecho al debido proceso y la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones que se encuentran en curso. 3. Jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha definido el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías previstas en el ordenamiento a través de las cuales toda persona tiene derecho de acudir en condiciones de igualdad ante un juez o tribunal para reclamar la debida protección de sus derechos e intereses legítimos, siempre con estricto acatamiento de los procedimientos legalmente establecidos y respeto por las garantías sustanciales y procedimentales previstas en el ordenamiento jurídico.

En palabras de la Corte: «Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[footnoteRef:1]. [1: CC C-341/2014.] 4.

En el presente asunto, se tiene que ÉDGAR EMILIO ÁVILA DORIA recusó al Fiscal 108 Especializado de Medellín, doctor Fabio Hernando Robellón al interior que la investigación penal que éste adelanta en su contra, invocando como causales «pleito pendiente y enemistad grave», recusación que fue resuelta por la Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal de esa misma ciudad, según el actor, sin tener en cuenta las pruebas testimoniales en las que fundó su solicitud, que daban fe de la animadversión entre él y Fabio Hernando Robellón. 5.

De conformidad con las pruebas allegadas a la acción de tutela, observa la Sala que en efecto la Fiscalía Delegada sí se pronunció sobre los testimonios aportados por el accionante como sustento de la recusación presentada contra Hernando Robellón. Al reverso del folio 20 del expediente de tutela se observan las consideraciones de la Fiscalía Delegada sobre los testimonios que hecha de menos el actor, solo que no les otorgó el mérito suasorio pretendido por el recusante.

Sobre lo manifestado ante notario por su abogado Fabio Alexander Flórez consideró lo siguiente: «La declaración ante notario del abogado Fabio Alexander Flórez no demuestra, en absoluto, la supuesta enemistad grave entre su cliente y el instructor. A lo sumo, apunta a la animadversión del recusante. Nada más. El resto son interpretaciones personalísimas, fundadas en episodios poco verosímiles, narrados desde la perspectiva, no se dude, de conseguir un objetivo: separar al funcionario del conocimiento de este asunto.

La reiterada insistencia de denunciarlo por las actuaciones no puede mirarse de manera aislada. La declaración del abogado, creemos, parte de ese contexto (…). En todo caso, la Delegada le da crédito a las afirmaciones del funcionario cuando rechazó la recusación y afirmó, en consecuencia, su imparcialidad para conocer del asunto»[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno de primera instancia, folio 20.] Tampoco dio credibilidad a lo dicho por la investigadora de la defensa Daniela Álvarez Adarve: «La declaración de Daniela Álvarez Adarve, investigadora de la defensa, demuestra aún menos. Ella habla, como si fuera un asunto probado, de los mismos hechos que originaron una de las denuncias penales contra el instructor.

Mientras él no sea vinculado a la actuación en virtud de esa denuncia, no habrá causal de impedimento»[footnoteRef:3]. [3: Ibíd.] Y más adelante refiere « tampoco demuestran la enemistad el oficio y la entrevista de la señora Luz Elena Velásquez Escobar, ni el audio y los otros documentos allegados por el recusante.» Así mismo, la decisión confutada trajo a colación el auto de 11 de febrero de 2004 dictado por la Corte Suprema de Justicia en el radicado 20855, que señala que en materia de impedimentos y recusaciones cuando la causal alegada es la existencia de amistad íntima o enemistad grave, su apreciación es inminentemente subjetiva, pues se trata de aspectos que tienen que ver exclusivamente con el fuero interno de las personas y su reconocimiento requerirá de la expresión clara que en ese sentido haga el funcionario judicial de los elementos de juicio tornen admisible su prédica.

Sobre las denuncias que presentó ÁVILA DORIA contra el Fiscal 108 Especializado de Medellín recusado con ocasión del proceso penal en el que lo investiga, consideró que era el resultado de esa denuncia y lo que arroje el proceso, y no lo que digan las partes o los intervinientes, lo que determinará si hay razones o no para separarlo del conocimiento del asunto.

Por lo anterior, concluyó la Fiscalía Delegada accionada que debía darle crédito a lo sostenido por el funcionario recusado en el sentido de que actúa con imparcialidad y no está impedido para adelantar el proceso. De conformidad con lo expuesto, es notorio que el proceso se encuentra en curso y es al interior del mismo donde el accionante debe propender por sus garantías, como hasta ahora lo ha hecho, agotando los mecanismos que la ley prevé para ello.

La Fiscalía Delegada consideró que por el momento no existían motivos fundados ni elementos de conocimiento que permitieran separar al fiscal instructor del caso y que sería el resultado de la denuncia que interpuso el actor aquél, y no lo que diga en la recusación, lo que determinaría si hay razones o no para separarlo del conocimiento del asunto, es decir, que en caso de presentarse alguna de las causales contempladas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, el actor cuenta con todas las garantías para acudir nuevamente ante el funcionario judicial a fin de que garantice que quien esté llamado a resolver su controversia, carezca de cualquier interés distinto al de administrar justicia y, en armonía con ello, que su imparcialidad y objetividad al conocer del asunto no estén afectadas por circunstancias extrañas o ajenas al debate jurídico procesal. 6.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela, cuando la actuación judicial objeto de controversia se encuentra en curso, la Sala tiene señalado lo siguiente[footnoteRef:4]: [4: CSJ. STP5925-2019, 9 may. 2019, rad. 104064, CSJ. STP5650-2019, 7 may. 2019, rad. 104230. STP5743-2019, 7 may. 2019, rad. 104263.] El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De manera que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el ordenamiento jurídico establezca otra herramienta judicial efectiva de salvaguarda, el interesado, previo a hacer uso del trámite constitucional, debe acreditar que acudió en forma oportuna ante la autoridad administrativa o judicial correspondiente, para que sea ésta la que analice la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales; pues de lo contrario, su demanda deviene improcedente.

Lo anterior, salvo que se utilice como medio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un sendero de amparo alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de ésta última. […] 4.

De esta manera, no resulta factible concurrir a esta acción constitucional como vía supletoria o alterna para desbordar los mecanismos propios de defensa, ya que el pretender que en audiencia se realice una explicación sobre los peritajes del arma de fuego que le fue incautada, implicaría desnaturalizar la acción de tutela, toda vez que se estaría desconociendo su carácter residual y subsidiario, dado que el accionante tiene a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, las cuales debe utilizar de manera adecuada, y no acudir directamente a la acción constitucional, convirtiéndola en un escenario de debate y decisión de oposiciones.

Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política en su artículo 86 determinó que: «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial », disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: « La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales », de manera que, existiendo otro medio adecuado de defensa, a él primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. 7. Insiste la Corte, la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los establecidos en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, pues de lo aportado al expediente de tutela se observa que las controversias planteadas por EDGAR EMILIO ÁVILA DORIA al interior de la causa penal que se sigue en su contra, han sido resueltas por la autoridad competente, valorando las pruebas aportadas, solo que no les otorgó el mérito pretendido.

Así las cosas, al contar con mecanismos de defensa idóneos al interior del proceso penal, la petición de amparo está destinada a fracasar. Con fundamento en los argumentos expuestos, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2. Enviar copia de la presente decisión a la investigación penal objeto de reproche. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2