Tutela 75483 PROCURADOR JUDICIAL 118 PENAL II PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS STP12038-2014 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 75483 (Aprobado mediante Acta nº287) Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Sala, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela promovida por el Procurador 118 Judicial Penal II de Medellín, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y el derecho prevalente del menor.

HECHOS Y ANTECEDENTES Señala el actor, que ejerce como Agente del Ministerio Público ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. Que en audiencia preparatoria llevada a cabo en el mencionado juzgado, se admitió la introducción de unas pruebas testimoniales solicitadas por el abogado defensor de Álvaro Elías Martínez Restrepo, concretamente para que se escuche como testigos a las niñas A.R.E. y M.A.E.V., compañeras de estudio de la menor víctima, describan el comportamiento del procesado, no solo frente a la afectada, sino respecto a las demás niñas y realicen una descripción física de éste.

Añade, que el despacho aceptó esta prueba al considerar que los dichos de las infantes pueden resultar relevantes en cuanto aportarían información de interés a la judicatura, advirtiendo que se velará por sus derechos prevalentes, y se garantizará la defensa del acusado. Frente a dicha determinación, en su condición de Procurador Judicial, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por considerar que « no deben aceptarse los testimonios de las menores en cuestión ».

Su inconformidad la funda en que « (i) no le encuentro sentido a que se cite a estas menores, quienes según todo indica, nada tienen que ver en este proceso penal; (ii) resulta contradictorio el que la defensa haya declinado hacer uso del testimonio de la propia menor víctima, porque no le sirve, pero sí pretende que se traiga a declarar a otras estudiantes que, supuestamente, le sirven para sustentar su petición, por hallarse en el entorno y ámbito donde estudia o habita la menor;

(iii) porque lo más importante es la protección que debe dárseles a las niñas, y acorde con el derecho principal y prevalente de los menores no resulta, ni procedente, ni conducente, ni conveniente, traer a declarar menores contra menores, máxime en este caso donde hay una víctima de abuso sexual, toda vez que ello sería victimizarlas, influir en forma indebida en el libre desarrollo de la personalidad, como quiera que no fueron testigos directos».

Informa que le fue concedido el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Medellín, pero que allí el ad quem, consideró, que: «… el recurso de apelación es improcedente respecto de la decisión que admite u ordena la práctica de pruebas, y así mismo cuando se niega su exclusión o su rechazo» y que «…conforme con lo previsto en el artículo 161 del C. de P.P. al no ser la decisión de admisión de práctica de pruebas de aquéllas que deciden sobre el objeto del proceso, ni de las que resuelven incidentes o aspecto sustancial, no tiene el carácter de sentencia o auto …» Precisa que los recursos ordinarios procederán contra las decisiones que excluyan, rechacen o inadmitan una prueba, o por argumento en contrario; que frente las que no excluyen, no rechazan y admiten pruebas, no procede el recurso de apelación. Considera el actor, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, sí debe conocer del recurso de apelación interpuesto, como quiera que existen por lo menos tres razones de carácter jurídico que sirven de sustento a su petición, como son: (i) la necesidad de proteger el derecho del menor (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho adjetivo y (iii) la violación del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior, solicita « se ordene a la Sala de Decisión que omitió considerar el recurso de apelación interpuesto, que proceda a estudiarlo y a decidirlo… de conformidad con el argumento jurídico constitucional que consagra el interés prevalente del menor ».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción, se vinculó a la Juez Octava con Funciones de Control de Garantías de Medellín, al acusado y su defensor. También se accedió a lo solicitado por el demandante, ordenando la suspensión del juicio mientras se decide en esta instancia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín informa que el proceso seguido contra Álvaro Elías Martínez Restrepo por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, fue recibido en esa colegiatura el 9 de mayo del año en curso procedente del Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad en razón del recurso de apelación interpuesto por el mismo Procurador Judicial contra el auto proferido en audiencia preparatoria y a través del cual admitió la admisión de unas pruebas testimoniales solicitadas por el abogado defensor del procesado.

Agrega, que mediante decisión de 30 de mayo siguiente esa Sala decidió abstenerse de resolver el recurso de alzada interpuesto y concedido, para lo cual remite copia del auto donde señala, se plasmaron los argumentos que motivaron la decisión. 2. La Jueza Octava Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad advierte que ese despacho es ajeno a la controversia que plantea el accionante originada en la etapa de conocimiento, concretamente con la admisión de los testimonios de dos menores de edad, en la audiencia preparatoria celebrada por su homólogo Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, donde es acusado Álvaro Elías Martínez Restrepo.

Indica que la única actuación desplegada por ese juzgado fue la celebración de las audiencias preliminares de legalización de captura en cumplimiento de orden judicial, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, audiencias en las cuales en todo momento se respetaron los derechos y garantías de las partes e intervinientes y respecto de las que no se presenta queja alguna.

Por lo anterior, por falta de legitimación en la causa por pasiva, solicita se desvincule a ese juzgado de la presente acción. 3. Por su parte el defensor de Álvaro Elías Restrepo Martínez señala que la defensa solicitó la práctica de prueba testimonial de las niñas A.R.E. y J.A.E.V., por considerarlas necesarias para la teoría del caso, y ello hace parte de las garantías procesales relacionadas con la posibilidad de contradicción de las mismas.

Añade que no es cierto, como lo aduce el funcionario de la Procuraduría, que la defensa haya declinado el hacer uso del testimonio de la presunta víctima, y por el contrario, respetuoso del derecho de la misma y en aras de no revictimizarla, sólo hará uso del contrainterrogatorio, previo cumplimiento a lo ordenado por la norma y la jurisprudencia. Concluye indicando que en lo que atañe a las citadas menores, ya lo dijo el Juzgado de Conocimiento, se respetarán los derechos de las menores y se dará cumplimiento a lo preceptuado en nuestro Código de la Infancia y la Adolescencia, por lo tanto, no se afectarán derechos fundamentales de las mismas y muchos menos serán sometidas a cuestionarios que afecten el desarrollo de la personalidad o se victimicen.

Por lo anterior solicita se declare improcedente la presente acción y no se acceda a la medida precautelar solicitada. CONSIDERACIONES 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela y como se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la competencia para definirla está atribuida a esta Corporación, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan « vías de hecho » que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales generales y especiales de procedibilidad[footnoteRef:1] que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. [1: Corte Constitucional sentencia T-332 de 2006] DEL CASO CONCRETO 1.

La solicitud de amparo presentada por el accionante, está encaminada a cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que se abstuvo de resolver el recurso de alzada interpuesto en audiencia preparatoria por el Procurador 118 Judicial II de esa ciudad, aduciendo, que « el recurso de apelación es improcedente respecto a la decisión que admite u ordena la práctica de pruebas y así mismo cuando se niega su exclusión o su rechazo ». 2.

La protección por vía de amparo sólo es posible ante la evidente y flagrante vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano. En el caso de providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en establecer la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar su firmeza. No obstante, también se ha dicho, que ante la existencia comprobada de causales genéricas de procedibilidad y la imposibilidad de remediar el defecto a través de los medios ordinarios de defensa judicial, la protección por esta vía resulta ser un mecanismo efectivo para conjurar el perjuicio ocasionado con la decisión discutida.

Previo a abordar la temática cuestionada en el presente asunto, es necesario puntualizar algunos criterios respecto de (i) la acción tutela contra providencias judiciales, (ii) pertinencia de los medios de prueba en audiencia preparatoria y (iii) procedencia del recurso de apelación contra la determinación de admitir o rechazar medios de prueba en el estadio preparatorio en el trámite regulado por la Ley 906 de 2004.

Obsérvese. (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Es un hecho cierto que el objeto de la demanda de tutela se centra en cuestionar una decisión judicial como es la proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Medellín, al resolver una apelación frente a la decisión de incluir un medio de prueba dentro del juicio oral adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, es decir, se trata de una determinación producida en el curso de una actuación judicial.

Al respecto, es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos funda-mentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad[footnoteRef:2]. [2: CC T-332/06] (ii) Acerca de la pertinencia de la prueba en la audiencia preparatoria La Corte ha señalado que el tema de la pertinencia de los medios probatorios en materia de solicitud, argumentación y controversia de las partes durante el trascurso de la audiencia preparatoria, siempre que sea tendiente a demostrar su teoría del caso: «(…) para la parte que demanda allegar un determinado medio de prueba a la audiencia de juicio oral, corre como carga procesal aquella de argumentar en torno de su pertinencia y conducencia, esto es, para decirlo en términos elementales, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso. «(…) En otros términos, lo requerido como elemento suasorio se halla inescindiblemente ligado a los intereses, soportados en una específica teoría del caso, de cada parte, los cuales, por razones obvias, las más de las veces reflejan controversia o disonancia entre ellos».

( CSJ SP 16 Oct. 2007, rad. 27608). Así mismo, la Sala ha indicado que la pertinencia también debe ser objeto de valoración ex ante por parte del juez al momento de admitir o rechazar la práctica de determinado medio de prueba: «(…) el juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar.

Para ello deberá presuponer, en principio, que la prueba tendrá un resultado positivo respecto del enunciado por determinar y de ahí abordará su trascendencia para efectos de verificar o refutar (o también para sumar o restar en términos de probalidad) la verdad histórica de la imputación. Si un análisis de tal índole arroja resultados negativos, el juez podrá negar la práctica de la prueba por irrelevante o impertinente, una vez escuchados los argumentos del solicitante, así como los de la otra parte y demás intervinientes.

En caso de duda, lo recomendable será decretar la prueba solicitada tal como lo advierte la opinión dominante en la doctrina (…)» (CSJ SP, 8 jun. 2011, rad.35130). (iii) Procedencia del recurso de apelación contra la determinación de admitir o rechazar medios de prueba en el estadio preparatorio Por otra parte, es necesario mencionar que el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal respecto de la procedencia del recurso de apelación contra las decisiones relativas a la práctica de pruebas adoptadas en audiencia preparatoria, es que dicha impugnación: «(…) procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.

Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de depuración y eficacia probatoria. «El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley. «Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional. «El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión (CSJ SP, 13 jun, 2012, rad. 36562 reiterado por los radicados 39848 de 26 de septiembre de 2012 y 39747 de 17 de octubre de 2012).

La Corte, entonces, mantiene su postura respecto de lo que en las decisiones reseñadas se plasma, y por ello, debe advertir que es lo allí consignado el criterio actualmente vigente, vale decir, que también las decisiones que admiten la prueba para ingresar en el juicio, pueden ser impugnadas a través del recurso de apelación, siempre que en la oportunidad debida la contraparte haya presentado oposición frente a la solicitud probatoria.

En consecuencia, para esta Sala el tema de la pertinencia debatida en la audiencia preparatoria es materia de pronunciamiento del juez para admitir o rechazar la práctica de un medio probatorio, de tal suerte que dicha decisión podrá ser recurrida en apelación. En la presente actuación se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de alzada interpuesto por el ahora actor, contra la decisión proferida en audiencia preparatoria por la Juez Primera Penal del Circuito de esa ciudad, señaló «…pese al cambio en la reciente postura jurisprudencial de la Alta Corporación (CSJ SP, 13 jun. 2012, rad.36562, 26 sept. 2012, rads.39848, 17 oct. 2012, rad.39747 y 15 may. 2013, rad.41003), de la que nos apartamos por no resultar acorde con los preceptos normativos que regulan el asunto; y en el entendido además, que el problema planteado en últimas se convierte en un conflicto de valoración probatoria de lo practicado en el juicio…», adoptó la tesis de ese cuerpo colegiado mediante la cual ha considerado que «… como la admisión de pruebas ninguna afectación genera a las partes, contra tal decisión es improcedente el recurso de alzada », añadiendo que « en nuestra legislación procesal penal, sólo es viable el recurso de alzada contra la decisión que admite pruebas, cuando la misma se refiere es a la admisión de práctica de prueba anticipada, tal como se desprende expresamente de los artículos 177, numeral 6º y 284, parágrafo 2º de la Ley 906 de 2004 …» Por tanto, y al centrarse la impugnación vertical en la pertinencia de los testimonios solicitados por la defensa y que fueran admitidos por el juez de conocimiento para su inclusión en juicio oral, el Tribunal resolvió « ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación », apartándose de la posición sentada por esta Corporación, señalada en precedencia. El Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, decidió incluir para el juicio los medios de prueba solicitados por la defensa, decisión a la que el ahora accionante se opuso en la respectiva audiencia preparatoria, allí la sustentó debidamente, solicitó reposición y en subsidio apelación, y esta última le fue concedida ante el Tribunal Superior de Medellín. El cuerpo colegiado se abstuvo de resolver el recurso de alzada interpuesto por el Procurador 118 Judicial Penal II, con el argumento que como la admisión de pruebas ninguna afectación genera a las partes, contra tal decisión es improcedente el recurso de alzada », añadiendo que « en nuestra legislación procesal penal, sólo es viable el recurso de alzada contra la decisión que admite pruebas, cuando la misma se refiere es a la admisión de práctica de prueba anticipada, tal como se desprende expresamente de los artículos 177, numeral 6º y 284, parágrafo 2º de la Ley 906 de 2004 …» Coherente con lo que viene de verse, y de acuerdo a la posición de esta Corporación frente al tema, la demanda de amparo está llamada a prosperar, razón por la cual se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados al Procurador 118 Judicial Penal II por el Tribunal Superior de Medellín. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, del Procurador 118 Judicial Penal II de Medellín, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. 2. ANULAR la decisión proferida por Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín de fecha 3 de junio de 2014, mediante la cual se abstuvo de resolver la alzada interpuesta y en su lugar se ordena decidir de fondo el recurso de apelación presentado por el Procurador 118 Judicial Penal II de la misma ciudad, dentro de la actuación adelantada contra Álvaro Elías Martínez Restrepo en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín admitió en audiencia preparatoria la introducción de unas pruebas testimoniales solicitadas por la defensa del acusado. 3.

Con esta decisión se ordena levantar la medida provisional concedida mediante auto de 22 de agosto del año en curso. 4. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. De no ser impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia