Tutela 75033 HERNANDO MEDINA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP-12036-2014 Radicación nº 75033 (Aprobado mediante Acta nº287) Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HERNANDO MEDINA, contra el fallo de tutela proferido 16 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción por el actor contra la Contraloría General de la República y la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad humana, trabajo y petición.

HECHOS Y ANTECEDENTES HERNANDO MEDINA señala que el 18 de diciembre de 2013 la ESAP publicó los ejes temáticos a partir de los cuales se realizaría la prueba de conocimiento y competencias 01-2013 para asesores, índice que fue modificado el 13 de enero de 2014, para el examen que se realizaría el 16 de marzo siguiente. Indica que el 11 de abril del mismo año, la ESAP informó a los participantes que los resultados habían sido corregidos en razón a que se presentaron errores en la prueba procediendo a publicar las nuevas calificaciones en las que se suprimieron las preguntas 10, 36, 46 y 50, debido a los bajos aciertos de quienes presentaron el examen.

Lo anterior, refiere el accionante, tuvo su origen en haber utilizado simultáneamente para la calificación las hojas de respuesta de la convocatoria de Directores y Asesores y por ello, no hubo coincidencia en 35 respuestas, lo que fue explicado en el comunicado de 11 de abril de 2014 publicado por la mencionada entidad, agregando que no había irregularidades que conlleven a variaciones en la prueba de competencias.

Añade que el error de la ESAP se relaciona con las inconsistencias técnicas presentadas en la prueba 01-2013 para asesores y baja correlación entre las preguntas y las respuestas por lo que efectuó la reclamación acerca de puntaje obtenido, ya que considera que contestó acertadamente, por lo que solicitó la exclusión de las preguntas 31, 34, 37 y 40 por cuanto, según su parecer, no correspondían a la verdad jurídica de donde fueron redactadas o extraídas.

Refirió que la ESAP, mediante Resolución 0470 de 15 de mayo de 2014 contestó su solicitud sin fundamentación valedera para las respuestas 1, 40 y 45, porque los argumentos no corresponden a la normatividad que rige el tema y que sin considerar las explicaciones presentadas, dicho ente confirmó la calificación sin recursos de impugnación, razón por la que radicó derechos de petición el 19, 22 de mayo y 5 de junio de 2014, lo que según su consideración, fueron contestados con manifestaciones falaces ni soporte jurídico o probatorio.

En cuanto a la petición de 19 de mayo del año en curso, precisa que la demandada rompió con los pilares de la meritocracia como son la buena fe y la confianza legítima, pues a pesar de haber explicado que los ejes temáticos son obligatorios por ser un procedimiento reglado, la ESAP contestó a través de correo electrónico de 10 de junio siguiente, que dichos ejes no eran obligatorios, que eran sólo una guía que no vincula a la entidad, por tanto podía incluir en la prueba cualquier tema.

Respecto a su requerimiento de 22 de mayo de 2014 indicó que debido a la variación que hubo del 62.5% de la prueba, que corresponde a 35 respuestas, puso de presente las irregularidades en la publicación de los resultados de 7 y 11 de abril de este año, pues según el comunicado de 11 de abril referido, no habría lugar a variación de las calificaciones que en algunos participantes se dieron.

Agrega que la entidad accionada intencionalmente omitió informar respecto de cuál convocatoria eran los participantes con más puntaje, pues aseguró que no hacen parte de la convocatoria 01-2013 Asesores, motivo por el que considera haber recibido una respuesta de fondo. En cuanto a la petición de 5 de junio del año en curso informó que en ella solicitó se ampare su derecho a la igualdad, toda vez que 8 participantes se tomaron la vocería de los 460 que aún continúan en la prueba, para reclamar la continuidad del concurso suspendido, pues señala como «irregular» que las solicitudes hubieran estado publicadas en las páginas web de la Contraloría General y la ESAP por dos días, información que todavía no ha sido contestada por encontrarse dentro de los términos para ello.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de julio 3 de 2014, se admitió a trámite la acción, se ordenó dar traslado a la Contraloría General de la República y a la Escuela Superior de Administración Pública, negando la medida provisional solicitada. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La Escuela Superior de Administración Pública ESAP admitió que se evidenciaron inconvenientes en la calificación de la prueba de conocimientos 001-13, los que fueron corregidos con base en la guía de procesamiento de resultados de la prueba escrita de conocimientos, señalando que fue así como calificó, publicó y extendió el término para reclamaciones, las que permitieron, junto con la auditoría realizada por la Dirección de Carrera Administrativa, evidenciar inconsistencias en las preguntas y respuestas de las convocatorias.

Además indicó todo el trámite que se llevó a cabo para tomar dichas decisiones. Aclara que no hay irregularidades en la prueba de conocimientos, solo inconsistencias que terminaron por excluir preguntas que no afectaron el nivel de confiabilidad del examen, también que todos los cuestionamientos que ha presentado el actor han sido contestados, y añade que éste no puede considerar que los derechos de petición incoados en contra de las decisiones de única instancia tomadas por la ESAP se constituyan en una segunda instancia, pues para ello cuenta con herramientas jurídicas creadas para tal fin ante lo contencioso administrativo. 2.

Por su parte la Contraloría General de la República manifestó que procedió mediante diversas auditorías a corregir, validar y calificar nuevamente la prueba de competencias de las diferentes convocatorias e hizo un análisis de confiabilidad con la herramienta «reliability», para determinar la escogencia de los ítems que generaron el más alto coeficiente «Alfa de Cronbach» para cada escala, señalando que de esa manera la prueba tuvo un nivel de confiabilidad superior y con una rigurosa técnica dimensionada hacia los cargos a proveer.

Hizo un recuento del trámite realizado referente a revisión y análisis de las solicitudes presentadas por los aspirantes, solicitando la improcedencia de la tutela por cuanto se está ante una mera expectativa, pues no ha superado todas las pruebas y etapas del concurso, ni tampoco puede alegar violación al debido proceso, ya que todas las actuaciones de la Contraloría se han realizado a través de la Gerencia de Talento Humano Ad-hoc, Dirección de Carrera Administrativa como también la Comisión de Personal de la ESAP.

Finalmente solicita no acceder a la pretensión referente a que publiquen los nombres de los participantes, toda vez que eso afectaría derechos fundamentales como la intimidad y buen nombre, lo que atentaría contra la convivencia pacífica y el ambiente laboral. EL FALLO RECURRIDO En sentencia de 16 de julio pasado, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, negó la tutela por estimar que no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que el interesado no ha acudido a los medios judiciales existentes y puede hacerlo a través de las acciones contempladas en la Ley 1437 de 2011.

Consideró que no hace parte de la lista de elegibles, y que en este caso sólo se tiene una mera expectativa. Tampoco accedió a la publicación de los nombres de los participantes de las demás convocatorias que hayan obtenido los mayores puntajes, porque éstos no hacen parte de la convocatoria en la que participa el actor, ni se han definido los puntajes finales y no se puede afectar el pacífico desarrollo del proceso selectivo en armonía con los derechos a la intimidad de los inscritos.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo resuelto, el accionante impugnó la decisión con similares argumentos a los de la demanda. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 Superior creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de « otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden de ideas, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como « mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada « en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante». 2.

Los concursos de méritos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, preparación y aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo, dicho acto por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 3. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, porque el accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones, que considera, le desfavorecen.

En efecto, puede el accionante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de las decisiones proferidas al interior del concurso, trámite en el que, igualmente, procede solicitar la suspensión provisional del mismo, según lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mecanismos que no pueden ser desconocidos por el demandante.

Por tanto, la queja constitucional resulta desacertada, pues además de que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria. Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia