Tutela 74106 EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP-12033-2014 Radicación nº 74106 (Aprobado mediante Acta nº287) Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014). Luego de subsanado el yerro advertido por esta Sala de Decisión el pasado 1º de julio, al no haberse trabado debidamente el contradictorio por parte del Tribunal Superior de Bogotá, se pronuncia la Corte frente a la impugnación presentada por el Director de Personal de la Armada Nacional contra el fallo de 23 de julio de 2014 proferido por esa Colegiatura, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, igualdad trabajo, igualdad y petición de EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ, presuntamente vulnerados por la Armada Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ a través de apoderado, acude a la acción de tutela en procura de protección de los derechos fundamentales señalados en precedencia. Expone el actor, que ingresó como Oficial de la Armada Nacional, donde en la actualidad ostenta el grado de Teniente de Fragata. Allí realizó el curso de piloto básico Ala Fija en la Escuela Militar de la Fuerza Aérea Colombiana, el cual finalizó en junio de 2012; sin embargo, no ha podido ejercer como copiloto del equipo PA-34 Pipper Seneca, toda vez que la Armada cuenta con una sola aeronave de ese tipo, la cual se encuentra en mantenimiento mayor desde junio de 2013 para posteriormente ser regresada a la entidad que la ofreció para explotación. Ante la inactividad profesional del accionante y el perjuicio que ello representa para sus objetivos personales, optó por solicitar el retiro voluntario de la Institución mediante escrito de 4 de junio de 2013, ya que desde entonces y por razones ajenas a su voluntad, no ejerce la función para la cual se preparó. Dicha petición fue apoyada por su superior inmediato, quien señaló que la salida del Teniente no causaría traumatismo administrativo ni opera-cional.

Pese a lo anterior, mediante oficio de 23 de octubre de 2013 suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, se dio respuesta a la petición, aduciendo que su solicitud de retiro no es procedente hasta tanto no se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 parágrafo 2º del Decreto 1790 de 2000, de manera que su retiro podrá ser contemplado solamente hasta junio de 2015, como quiera que está obligado a prestar el servicio dentro de la especialidad a la Institución por un término mínimo de tres años, por haber adelantado curso de piloto de aeronaves.

Teniendo en cuenta que hasta la fecha continúa el cese de actividades en la especialidad del tutelante, dirigió al Ministro de Defensa Nacional una segunda petición el 20 de enero de 2014 con igual propósito, la que también fue apoyada por sus superiores al afirmar que los motivos son válidos y respetables por su condición de persona de libre decisión y voluntad, así mismo que no se genera impacto relevante en las operaciones, en tanto la aeronave asignada actualmente está en mantenimiento mayor y pendiente de definir su baja, solicitud que fue resuelta negativamente mediante oficio de 14 de abril siguiente por el funcionario accionado, en idénticos términos al primero. Indica que a uno de sus compañeros de vuelo, quien se hallaba en similares circunstancias, sí se le autorizó el retiro voluntario a pesar de haber permanecido solo dos años en la Institución luego de la capacitación. Agrega que la función que desempeña en este momento es la de supervisor de vuelo en un helicóptero tipo MI-8T en vuelos ocasionales de 4 a 5 horas mensuales, hecho que supone un nulo adiestramiento y conlleva la pérdida de habilidad para maniobrar aeronaves, con el agravante de exponerse a un mayor riesgo de siniestro aéreo, en tanto no está generando experiencia ni la va a obtener por cuanto no hay disponibilidad de naves para pilotear.

Así las cosas, no se justifica que lo obliguen a permanecer inactivo dentro de la Armada Nacional. Por las razones anteriores, solicita se ordene a la accionada que disponga en forma inmediata su retiro voluntario de la Armada Nacional. RESPUESTA DEL LOS ACCIONADOS 1. El Director de Personal de la Armada Nacional manifestó que mediante oficio de 23 de octubre de 2013 se resolvió de fondo la solicitud de retiro invocada por el actor, indicándole que el mismo se hará efectivo en junio de 2015, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en lo descrito en el parágrafo 2º del artículo 89 del Decreto 1790 de 2000, es decir, que existe la obligatoriedad en la prestación del servicio, información que se reiteró en respuesta del 14 de abril de 2014, toda vez que es en esa fecha cuando se cumple el término de tres años señalado en la citada norma.

Indicó que al accionado no se le ha vulnerado el derecho de petición, en tanto se han proporcionado respuestas de fondo a lo solicitado, aunque éstas sean en sentido negativo. De otra parte, señaló que a pesar que el derecho a escoger profesión u oficio permite en principio que el individuo decida a qué actividad dedica su fuerza productiva, dicha autonomía puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan, concretamente y la actividad desplegada por el sujeto afecte los intereses generales de la comunidad.

Por lo anterior solicitó negar la tutela al no existir conculcación alguna a los derechos invocados por el accionante. 2. El jefe de División de Administración de Personal de la Armada Nacional informó que, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 los retiros de oficiales deben someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, la que está compuesta por el Ministro de ese ramo, el Comandante General de la Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y los Oficiales Generales y de Insignia, la cual tiene lugar una vez al mes en la ciudad de Bogotá. Así mismo, el retiro del accionante debe darse por resolución suscrita por el Ministro de Defensa, toda vez que se trata de un oficial.

Adujo que actualmente el demandante se desempeña como Jefe de Departamento de Mantenimiento, cuya función principal es organizar y planear los mantenimientos de las aeronaves, de manera que el hecho de que no se encuentre piloteando no significa que esté sin funciones, puesto que muchos oficiales desarrollan labores administrativas como quiera que la Armada no cuenta con una aeronave para cada miembro de Aviación Naval.

Añadió, que solo en los meses de junio y diciembre se contará con otro oficial que desempeñe las funciones que actualmente ejerce el accionante, momento en que el personal está próximo a escalafonarse, por tanto el retiro del señor Bermúdez Vélez se puede verificar a partir de junio de 2015. Concluyó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al tutelante y solicitó dar aplicación al principio de prevalencia del interés general sobre el particular.

Las demás autoridades, esto es el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando de la Armada Nacional, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la misma institución, el Comité de Novedades de Personal de las Armada Nacional ni de la Junta Asesora para las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa se pronunciaron. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de 23 de julio de 2014, tuteló el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ, y ordenó al « Ministro de Defensa Nacional, que previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de las Fuerzas Militares, dentro de un término no superior a un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente providencia, expida resolución mediante la cual autorice y disponga el retiro voluntario del servicio activo del Oficial Eduar Camilo Bermúdez Vélez, Teniente de Fragata de la Armada Nacional ».

Lo anterior, al considerar que la insuficiencia del material probatorio que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Armada Nacional, por razones de seguridad nacional o especiales del servicio, permite concluir que no es razonable ni proporcionado que EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ tenga que permanecer contra su voluntad por un lapso de dos años contabilizado desde la fecha en la cual radicó la solicitud de su retiro.

Además, dadas las condiciones reales actuales del servicio que presta a la Armada Nacional, no conllevan la afectación del interés general aducido por el accionado ni suponen detrimento patrimonial al Estado, toda vez que la póliza de cumplimiento para garantizar la realización del curso de piloto expiró. Señaló el a quo que a pesar que existe otro mecanismo judicial para debatir el conflicto aquí planteado, ante la jurisdicción contencioso administrativa, el mismo no comporta la efectividad de los derechos constitucionales invocados, por cuanto implica el agotamiento del procedimiento respectivo, puesto que conllevaría varios meses en consumarse y por consiguiente tendría lugar paralelamente o quizá posterior al plazo antes citado.

LA IMPUGNACIÓN El Director de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia de la Armada Nacional, notificado de la anterior decisión, la impugnó, solicitando revocar el fallo de julio 23 de 2014 y en su lugar se declare la improcedencia por no existir conculcación alguna a los derechos invocados por el accionante, teniendo en cuenta que la institución ha actuado con apego a la ley y la jurisprudencia. Agrega que el retiro por parte de la institución es de orden legal, que la ley señala exegéticamente el procedimiento en los eventos de capacitación, razón por la cual se considera necesario revocar el fallo.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. La solicitud de amparo pretendida por el actor, conlleva a determinar si el hecho de que la Armada Nacional haya aceptado su retiro a partir del de junio de 2015 y no desde junio de 2013 como lo solicitó el accionante, constituye una vulneración de los derechos fundamentales cuya protección invoca. 3.

De acuerdo con la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, la Sala considera necesario precisar que si bien la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares, puede ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad, es la acción de tutela puesto que el retardo del retiro es por dos años y la voluntad del accionante es que se produzca en un plazo menor.

En tales condiciones, la eventual protección a su derecho sólo es posible en ejercicio del mecanismo de amparo por su carácter preferente, breve y sumario, no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece en el artículo 100 como causal de retiro, haberlo solicitado algún miembro de las Fuerzas Militares y el artículo 101 dispone que: «Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente». 5.

La Corte Constitucional en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, dejó expuestos los aspectos que deben ser valorados, a efecto de establecer si la decisión de no conceder el retiro inmediato del servicio afecta las garantías fundamentales del interesado, al puntualizar que: «(…) si bien la opción de retiro en cualquier momento resulta ser una garantía para el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, en el sentido de que nadie puede ser obligado a permanecer en determinada ocupación, dicha facultad puede restringirse por las razones allí contempladas, prolongando la permanencia de quien solicita el retiro.

En este sentido, resultaría legítimo, incluso contra su voluntad, mantener el vínculo de un miembro de las Fuerzas Militares cuando medien "razones de seguridad nacional o especiales del servicio». Ahora bien, lo anterior implica que la no aceptación del retiro inmediato del miembro de las Fuerzas Militares que lo solicita, bien sea por razones de seguridad y defensa nacional, por la necesidad del servicio o por cualquier otra causa que lo justifique, deberá acreditarse de manera cierta por quien la invoca.

Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros.

(…) Desde hace años Colombia ha venido sufriendo ataques por parte de grupos armados y ha tenido que afrontar "amenazas de las organizaciones delictivas", tal y como lo plantea la parte demandada. Sin embargo, no puede pasarse por alto que, en gran medida, tales circunstancias han ido adquiriendo cierto grado de cotidianeidad en la vida política, económica y social del país. Por ello, aducir simplemente la situación de orden público por la que se atraviesa, no representa per se un argumento para fundamentar "razones de seguridad nacional o especiales del servicio" con el fin de mantener, contra su voluntad, a un oficial o suboficial en la Fuerza Militar.

En este sentido, la Sala considera que la situación de orden público, alegada como razón para mantener a una persona al servicio de las Fuerzas Militares y con ello limitar el ejercicio de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, debe ser considerada y analizada en el caso en particular, tal y como quedó explicado en las consideraciones generales de esta providencia, teniendo en cuenta la necesidad de contar con soporte sólido que así lo demuestre.

Si bien por mandato constitucional todos los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea- están llamados a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, lo cierto es que al interior de cada organización existe una jerarquía y clasificación de oficiales y suboficiales de la que depende dicha labor.

La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos.

Por lo anterior, es fundamental que casos como el del accionante, en donde es latente la restricción de los derechos fundamentales, se estudien con especial cuidado»[footnoteRef:1]. [1: CC T-1218/03] 6. En el caso concreto, corresponde verificar si la decisión de la Armada Nacional, de aplazar el retiro voluntario del Teniente de Fragata EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ hasta junio de 2015, afecta su garantía fundamental al libre desarrollo de la personalidad, o si por el contrario, se trata de una decisión legítima, razonable y proporcionada, que ha sido acreditada.

El Jefe de Desarrollo Humano de ese ente castrense, el 23 de octubre de 2013, consideró la solicitud de retiro voluntario del actor, aduciendo como razones primordiales que: i) el retiro no es procedente hasta tanto no se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 parágrafo 2 del Decreto 1790 de 2000, de manera que éste podrá ser contemplado solamente hasta junio de 2015 y ii) porque está obligado a prestar el servicio dentro de la especialidad a la Institución por un término de 3 años por haber adelantado curso de piloto de aeronaves.

Al ponderar la inactividad profesional del accionante EDUAR CAMILO BERMÚDEZ VÉLEZ con los motivos que tuvo en cuenta la entidad demandada para condicionar el retiro, pues actualmente se desempeña como supervisor de vuelo de un helicóptero en vuelos ocasionales de 4 a 5 horas mensuales, la Sala advierte que efectivamente se le está cercenando el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, puesto que no desempeña un cargo directivo en la Fuerza Aérea Colombiana que exija su permanencia en ella y, en su condición de Supervisor de Vuelo, actúa al mando de los Oficiales del Cuerpo de Seguridad y Defensa de la Base Aérea a la cual se encuentra asignado, al tenor de lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1790 de 2000.

Si bien es cierto, la demandada dijo que solo hasta los meses de junio y diciembre se contaría con otro oficial que desempeñe las funciones que actualmente ejerce el accionante, la entidad no acreditó, la falta de personal capacitado para ocupar el empleo que actualmente desempeña el actor, ni probó que la decisión de no autorizar el retiro dentro de un plazo prudente estuviera amparada en razones de orden público actuales o en auténticas necesidades del servicio puesto que, el simple hecho de alegar que el retiro por parte de la institución es de orden legal y que la ley señala exegéticamente el procedimiento en los eventos de capacitación, no constituye un motivo objetivo y razonable para tal proceder (CSJ STP, 2 de jul. 2009 rad. 42673), frente a un suboficial que ha manifestado su deseo de retirarse voluntariamente.

Considera la Sala necesario resaltar la connotación social y colectiva del derecho a escoger libremente profesión u oficio, en la medida en que quien se decide por cierta actividad, lo hace porque es su deseo y busca su proyección en la sociedad; además que dicha petición fue apoyada por su superior inmediato, quien señaló que la salida del Teniente no causaría traumatismo administrativo ni operacional.

Por tanto, es en virtud de esta doble garantía - individual y colectiva- del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, que se genera la certeza de que toda persona que opta por determinada actividad lo hace por su propia voluntad y, en principio, se encuentra motivado. Por ello, la materialización del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se presenta al permitirle a cada individuo adoptar un modelo de vida de acuerdo a sus valores, creencias, convicciones e intereses, con la única limitante de no vulnerar el orden jurídico ni afectar los derechos de terceros y, en tales condiciones, la restricción injustificada de esta garantía constitucional puede repercu-tir negativamente en la misión constitucional encomendada a las Fuerzas Militares.

Así las cosas, no se demuestra la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Armada Nacional, por razones de seguridad nacional o especiales del servicio, lo que permite concluir que no es razonable ni proporcionado que BERMÚDEZ VÉLEZ tenga que permanecer contra su voluntad por un lapso de dos años contabilizados desde la fecha en la cual radicó la solicitud de su retiro (junio de 2013), en un cargo que puede ser desempeñado por personas que sean capacitadas en menor tiempo, motivo por el cual se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia