Rad. 106411 LARRY NIEVA GÓMEZ Tutela de primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12023-2019 Radicación n.° 106411 Aprobado Acta No. 224 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por LARRY NIEVA GÓMEZ, contra la Sala Penal del Tribunal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en actuación que se adelanta en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Al trámite fueron vinculados los Juzgados Tercero Penal del Circuito de conocimiento y 30 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali y las partes e intervinientes dentro del proceso penal objeto de censura. problema JURÍDICO A RESOLVER Le corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali vulneró o no el debido proceso del accionante, al emitir la providencia de 14 de noviembre de 2018, a través de la cual confirmó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad que improbó el preacuerdo suscrito por el actor con la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES PROCESALES Con auto de 16 de agosto de 2019, esta Sala de Decisión avocó el conocimiento de la demanda y corrió traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, a fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción dentro del trámite constitucional adelantado. Posteriormente, mediante proveído de 26 del mismo mes y año, esta Sala vinculó de manera oficiosa al Juez Treinta Penal Municipal con funciones de control de Garantías de esa ciudad, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones del libelo.

RESULTADOS PROBATORIOS 1. El titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento de Cali, manifestó que el 14 de junio de 2017 le correspondió asumir el conocimiento del proceso adelantado en contra del accionante, por lo que convocó a las partes para la celebración de la audiencia en la que se verificaría la legalidad del preacuerdo presentado, acto que tuvo lugar el 28 de mayo de 2018, en el que una vez escuchado los términos del mismo por parte de la Fiscalía consideró que la negociación violaba el principio de legalidad, por lo que resolvió improbarlo, tal decisión fue impugnada por la defensa y confirmada en segunda instancia. Señaló además que las razones por las que declaró su ilegalidad se fundamentan en que la Fiscalía preacordó que eliminaba el cargo por fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, el cual se encontraba fácticamente relacionado con varios eventos en los que participó el imputado y adicional a ello, una vez el procesado aceptó, se le otorgó una rebaja del 50% de la pena, lo que implicaría un doble beneficio el que está prohibido por la Ley. 2.

Una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal de Cali, indicó que esa Corporación conoció del recurso de apelación interpuesto por varios defensores, entre ellos el apoderado judicial del aquí accionante, en contra de la decisión adoptada en proveído de 28 de mayo de 2018 a través del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali improbó el preacuerdo al que llegaron las partes, con fundamento en que se estaba otorgando un doble beneficio a favor de los procesados, decisión que fue confirmada por ese Tribunal.

En consecuencia, solicitó se deniegue el amparo constitucional reclamado bajo el entendido en que no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante y las decisiones se emitieron con respeto a la constitución, la Ley y la jurisprudencia y en las mismas no se ha incurrido en ninguna de las causales especificas definidas en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la tutela contra aquellas. 3.

Por su parte, el Juez Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, en tanto una vez advertidas las pretensiones del demandante estas se orientan a debatir una decisión proferida por su homólogo Cuarto. Asimismo, refirió que en ese despacho se tramita el proceso en contra del demandante, privado de su libertad precisando que inicialmente fueron 14 personas procesadas pero respecto de 13 de ellas se ha proferido sentencia condenatoria en virtud de preacuerdos y allanamientos a cargos, resaltando que en contra del aludido actor la Fiscalía 86 Seccional de Cali presentó escrito de acusación el 12 de octubre de 2018 y el 22 del mismo mes y año el proceso le fue asignado por reparto a ese juzgado, el que se encuentra pendiente de evacuar la formulación de acusación la que no ha podido culminarse, en atención a que la defensa en varias oportunidades ha acudido a demandar la invalidación del escrito de acusación y a interponer recursos en contra de las decisiones, dilatando así el trámite penal. 4.

El Fiscal Seccional 86 de la estructura de Apoyo de esa ciudad, informó que entre el 1º y 4º día del mes de junio de 2017, se llevaron a cabo las audiencias concentradas ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, realizando la audiencia de formulación de imputación de NIEVA GÓMEZ por su participación en los hechos 5, 9, 12, 13, 18, 19, 20, 23 y 24 y se le imputan los cargos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, delitos por los que se allanó «adhiriendo a la propuesto de imputación preacordada consistente en retirar el delito de porte ilegal de armas de fuego y se le respetaría el 50 de rebaja por aceptación a cargos en la audiencia de formulación de imputación».

Manifestó que tal preacuerdo quedó a expensas que el Juzgado 4º Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad, lo avalara, no obstante ese despacho improbó el preacuerdo, decisión que fue impugnada y confirmada por el Tribunal de ese Distrito Judicial. Finalmente resaltó que los registros de audio dan cuenta que se suscribió un proyecto de preacuerdo que en ultimas debía ser revisado por un Juez de conocimiento como en el evento ocurrió. 5.

El Procurador Judicial 71 en Asuntos Penales II, señaló que las razones por las que se improbó el preacuerdo por parte del Juzgado 4º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, son suficientemente claras en tanto el pacto entre el procesado y la Fiscalía era violatorio al principio de legalidad en tanto se le reconocía un doble beneficio.

Por otra parte, refirió que la presente acción constitucional deviene improcedente al encontrarse el proceso en curso, además de no haber sido inmediata la interposición de la demanda. 6. El Juez 30 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, señaló las actuaciones adelantadas en la diligencias, esto es legalización de orden de allanamiento, de elementos materiales incautados y de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En relación a la imputación realizada a LARRY NIEVA GÓMEZ indicó que se le formuló cargos por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo con concierto para delinquir los cuales fueron aceptados por el accionante, decisiones que quedaron ejecutoriadas en tanto las partes no incoaron recurso alguno. Manifestó además que ese despacho solo se limitó a llevar a cabo los actos urgentes y la presunta vulneración de derechos que indica el actor se adelantó en una etapa posterior.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Al tenor de lo normado en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra un Tribunal Superior de Distrito Judicial, de quien es superior funcional. 2.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora al improbar el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, pues en su criterio tal decisión «avaló irregularidades que son vulneradoras de derechos fundamentales» e insiste que en la diligencia preliminar no se llevó a cabo un preacuerdo sino un allanamiento a los cargos por lo que tiene derecho a la disminución del 50% de la pena.

A fin de resolver lo planteado y en atención que se trata de una acción de tutela contra decisión judicial, es preciso indicar que su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, [ que se puede estructurar a partir de dos formas: (i) la absoluta, que se presenta en los eventos donde el funcionario judicial sigue un procedimiento diferente al establecido en la ley, u omite alguna de las principales fases del proceso y quebranta los derechos de defensa y contradicción de las partes; y (ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se manifiesta cuando el fallador desconoce el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, en tanto le impide a las personas el acceso a la administración de justicia y el deber de dar prevalencia al derecho sustancial.[footnoteRef:1]]. [1: CC SU-355 de 2017.] c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: CC T-522 de 2001.] e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:3]]. [3: « Cfr. Sentencias T-462de2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] h. Violación directa de la Constitución Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. En el sub lite, la parte accionante considera que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados en atención a que se improbó el preacuerdo realizado con la Fiscalía, insistiendo que en el evento se llevó a cabo un allanamiento a los cargos, obteniendo por ello una rebaja de pena del 50%.

Para resolver el problema jurídico planteado, se procedió por parte de esta Sala a examinar cuidadosamente los registros de audios correspondientes a las audiencias preliminares adelantadas el 14 de junio de 2017, ante el Juez 30 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali. Se aprecia en primer lugar que, luego de legalizar tanto el allanamiento, la captura como los elementos materiales probatorios incautados, la Fiscalía General de la Nación a formuló la imputación correspondiente, para ello mencionó uno a uno los eventos en los que participaron los procesados, advirtiendo de antemano que se había llevado a cabo con algunos de ellos « una imputación preacordada ».

Respecto a la participación de LARRY NIEVA GÓMEZ señaló la Fiscalía los hechos 5,9,12,13,18,19,20,23 y 24 y afirmó que con este ciudadano no se había hecho preacuerdo alguno, por lo que procedió a imputar los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte de armas de fuego, empero luego de consultar con su abogado, el aquí accionante decidió adherirse al preacuerdo con la fiscalía, el que consistía en: omitir uno de los delitos imputados y disminuir el allanamiento a cargos al 50% de la pena a imponer, lo que fue avalado por el juez de control de garantías.

Una vez finiquitadas las diligencias preliminares, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, procedió a improbar el preacuerdo hecho con la Fiscalía a través de proveído de 28 de mayo de 2018, atendiendo a que violaba el principio de legalidad, en tanto se le otorgaban a los que a éste se acogieron un doble beneficio el que está prohibido por la Ley.

Tal decisión fue impugnada por la defensa, no obstante fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 12 de julio de esa anualidad. Precisamente, estas decisiones son las que el actor señala como vulneradoras de sus derechos, indicando que en el evento se incurrió en un defecto procedimental absoluto, insistiendo en que se allanó a la imputación y no realizó preacuerdo alguno, no obstante esta Sala debe indicar que si bien se advierte un error de la Fiscalía en realizar lo que denominó una «imputación preacordada», pues tal figura no existe en la legislación penal, la actuación fue entendida acertadamente por el juez fallador como el preacuerdo que se hiciera luego de realizar la imputación, más aun en el caso del aquí actor, cuando se evidenció que la fiscalía le hizo la imputación fáctica y jurídica y luego LARRY NIEVA GÓMEZ decidió acogerse al preacuerdo, este último que fuera improbado por el juzgador, decisión confirmada en segunda instancia y que se ajusta a los parámetros jurisprudenciales sobre el tema debatido.

Sobre el respecto, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha considerado: « Si se tiene en cuenta que el “juicio de imputación” y el “juicio de acusación” no tienen control material en sede judicial, resulta imperioso que, en el ámbito de los acuerdos, los fiscales precisen en qué eventos un cambio en la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos a la luz de lo dispuesto en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado a cambio de su sometimiento a una forma de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció puntualmente para la celebración de los acuerdos (CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 43436; entre otras).

Lo anterior bajo el entendido de que frente a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal los jueces deben constatar que los convenios logrados por la fiscalía y el procesado se ajustan al ordenamiento jurídico o, visto de otra manera, que se han realizado en el marco de la “discrecionalidad reglada” dispuesta por el legislador[footnoteRef:4]» (resalta la Sala). [4: CSJ SP594-2019 rad.51596 27 feb. 2019.] Así las cosas, no acreditó que las providencias reprobadas estén fundadas en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados.

Por el contrario, las decisiones judiciales objeto de reproche estuvieron precedidas de un análisis serio y ponderado de la controversia planteada, y la interpretación de la normativa pertinente, lo que llevó a la conclusión sobre la imposibilidad de acceder a la pretensión elevada por el actor. De otra parte, la actuación fue repartida nuevamente, a fin de que se llevara a cabo la audiencia de acusación, según el escrito presentado por la Fiscalía, en el que se señalan los cargos por los que fue imputado, esto es hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas de fuego y concierto para delinquir, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de ese distrito, despacho que advirtió que se encuentra pendiente la audiencia de acusación, diligencia en la que el defensor podrá solicitar las nulidades que a bien tenga respecto a la presunta vulneración de derechos fundamentales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela[footnoteRef:5]», y de manera reiterada ha precisado que el mecanismo de amparo «no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.

Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos. Igualmente, deben demostrar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad[footnoteRef:6]». [5: C.C.S.T-1343/2001.] [6: C.C. S.T-265/2014.] De conformidad con lo anterior, sin el ánimo de desconocer las razones que motivaron a la parte actora a promover la presente demanda, la Sala le hace saber que al Juez Constitucional no le es permitido interferir en los asuntos encomendados a los funcionarios competentes, pues ello implicaría una intromisión arbitraria de la jurisdicción constitucional y una indiscutible usurpación de funciones, así como el desconocimiento flagrante de los principios de Juez Natural, independencia y autonomía de los operadores judiciales.

Aunado a lo anterior, suficiente para negar el amparo solicitado, se suma que, si la parte actora no llega a estar de acuerdo con el eventual fallo que emita el juez de conocimiento, así como con la decisión que pueda ser adoptada en segunda instancia, en caso de que deba recurrir la sentencia por considerar que se han presentado irregularidades que afectan sus derechos fundamentales, tiene la posibilidad de interponer y sustentar en debida forma el recurso extraordinario de casación. De otra parte, recuerda la Sala que la Carta Política (Art. 86) no le otorgó a la tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al sostener que por medio de esta acción de tutela «no pueden desconocerse las decisiones adoptadas por los jueces competentes, en procesos tramitados válidamente, es decir, con sujeción a las normas procesales.

Por tanto, carece de fundamento la pretensión de convertir la acción de tutela en una especie de recurso extraordinario de revisión, encaminado a remediar los errores o las culpas de las partes o de sus apoderados, en procesos válidamente tramitados[footnoteRef:7]». [7: C.C.S.T-025/1997.] Por todo lo consignado en el presente proveído, se puede concluir que en el asunto no se cumplen ni los requisitos generales como tampoco los específicos acerca de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial (i) al encontrarse el proceso en curso y ser este el escenario donde debe debatir las inconformidades que se susciten y (ii) no se advierte defecto procedimental que haga procedente esta vía constitucional, pues como se dijo a pesar del yerro de la fiscalía en la audiencia preliminar adelantada, este fue superado por el juez de conocimiento, quien improbó el preacuerdo de conformidad con los parámetros jurisprudenciales sobre tal efecto.

Por todo lo anterior, esta Sala procede a negar el amparo invocado por el ciudadano LARRY NIEVA GÓMEZ. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar la acción de tutela presentada por LARRY NIEVA GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto.

Segundo. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2