Radicación n.º 93279 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12015-2017 Radicación n.° 93279 Acta n.º 249 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por el interno JOSÉ NORBERTO MAYO HINCAPIÉ en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la libertad, al principio de legalidad y a la seguridad jurídica presuntamente conculcados en desarrollo de la actuación y decisiones que se adoptaron en el proceso que, en primera instancia, adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales abusivos con menor de 14 años y lesiones personales dolosas agravadas y, en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal de Descongestión. Trámite tutelar al que se vincularon los sujetos procesales e intervinientes en el proceso 15572618120120128039800.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, el 11 de junio de 2014, emitió en contra de JOSÉ NORBERTO MAYO HINCAPIÉ sentencia condenatoria por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales abusivos con menor de 14 años y lesiones personales dolosas agravadas.

En consecuencia, le impuso, 22 años de prisión, recurrida en apelación dicha decisión fue confirmada, el 28 de noviembre del año atrás citado, por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales (folios 19 y 34 c. o.). En tales condiciones, el sentenciado atrás referido promueve la acción de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá y la Fiscalía Seccional de esta última localidad, argumentando vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la libertad, al principio de legalidad y a la seguridad jurídica para cuyo efecto cuestiona la investigación, pues no fue capturado en flagrancia, los testigos son sospechosos, el acervo probatorio es contradictorio, fue retenido ilegalmente, no se tomaron pruebas de ADN ni de fluidos corporales, se le condenó por un delito que nunca cometió y la sentencia contiene irregularidades constitucionales.

Por tanto, solicita la nulidad de las sentencias o en su defecto su revocatoria y, consecuentemente, disponer su libertad inmediata (folios 1ss. c. o.). II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 31 de julio del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas, así como su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 12ss. c. o.). 2.

La Fiscalía 2ª Seccional de Puerto Boyacá, indicó que el proceso adelantado contra el accionante lo fue acorde con las garantías legales y en desarrollo de un proceso penal que se tramitó y término con un juicio oral en el que se emitieron sentencias de primera y segunda instancia. Anexó resumen de las actuaciones (folios 35ss. c. o.). 3.

El Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá afirmó que la acción de tutela devenía improcedente, pues el actor tuvo medios de defensa judicial como el recurso extraordinario de casación y no lo utilizo. Adveró que se acudía al mecanismo constitucional a fin de revivir oportunidades vencidas y como instancia adicional. Así concluyó que no concurrían los presupuestos genéricos para la viabilidad de la acción tutelar (folios 38ss. c. o.). 4.

La Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales afirmó que el 28 de noviembre de 2011 se confirmó la sentencia condenatoria proferida contra JOSÉ NORBERTO MAYO HINCAPIÉ y que con oficio 631 de 2 de febrero de 2015 devolvió el proceso al juzgado, pues contra la decisión de segunda instancia no se propuso recurso extraordinario de casación (folio 34 c. o.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se eleva respecto de la actuación y sentencias de primera y segunda instancia por las cuales el demandante fue condenado como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales abusivos con menor de 14 años y lesiones personales dolosas agravadas, pues, en su criterio, no fue capturado en flagrancia, los testigos son sospechosos, el acervo probatorio es contradictorio, fue retenido ilegalmente, no se tomaron pruebas de ADN ni de fluidos corporales, se le condenó por un delito que nunca cometió y la sentencia contiene irregularidades constitucionales.

En ese orden de ideas, fácil se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Como no agotó ese medio de defensa que tenía a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular afirmó: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni una forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios (sentencia T-1217 de 2003).

La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU-111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. De manera tal que como el accionante desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, no puede pretender ahora suplirlo por vía del amparo constitucional, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Situación frente a la cual no ésta demás agregar que tampoco se cumple el requisito de la inmediatez, es decir, “que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”, pues obsérvese que la última decisión cuestionada en el presente caso se profirió el 28 de noviembre de 2014 y, efectivamente, sólo después de transcurrido más de 31 meses el demandante promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia C-543 de 1992, SU-961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T-309 de 2013) al señalar: “ En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

(…)” Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, lo procedente es negar el amparo constitucional deprecado por JOSÉ NORBERTO MAYO HINCAPIÉ. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por JOSÉ NORBERTO MAYO HINCAPIÉ, por las razones expuestas en la motivación. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-590 de 2005 1 PAGE 2