CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 93266 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12010-2017 Radicación n.º 93266 Acta n.º 249 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resolver la impugnación presentada por la progenitora del menor XXX contra la sentencia de tutela proferida, el 30 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira que negó el amparo para los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida en condiciones dignas del mencionado niño, presuntamente conculcados por la Dirección General de Sanidad Militar.

I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el menor XXX se encuentra afiliado al subsistema de salud del Ejercito Nacional en condición de beneficiario y fue diagnosticado con “autismo infantil,” “trastornos generalizados del desarrollo”, “alteraciones de las funciones cognoscitivas básicas y superiores de nivel moderado,” “perturbación de la actividad y de la atención” y “reflujo gastroesofágico grado III” (folio 8 y16 c. o.).

Debido a lo anterior, sus médicos tratantes le prescribieron 36 terapias integrales de neurodesarrollo, física, ocupacional y fonoaudiología; así, como 20 sesiones iniciales de terapia por neuropsicología. Para la realización de las citadas terapias debe desplazarse los “días lunes, miércoles y viernes hasta la sede de APAEZ Centro Nero rehabilitación” ubicado en la finca “El Piñal, vía oriental, vereda Combia el placer kilómetro 5” de Pereira (folios 7, 9, 10, 16 y 17 c. o.).

Por lo anotado, elevó petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a fin de que se facilite para los días de las terapias el transporte para el menor y un acompañante, la cual fue negada. En tales condiciones, la progenitora del menor acude a la jurisdicción constitucional en procura de protección para los derechos a la salud, integridad personal y vida en condiciones dignas, pues los gastos que generan las enfermedades que padece su hijo resultan onerosas y no cuenta con los recursos suficientes para trasladarse al lugar en el que le practicaran las terapias.

Por tanto, solicita que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar que autorice de manera inmediata el transporte para el traslado de ida y regreso de su menor hijo y un acompañante desde el lugar de su residencia hasta el lugar en el que se realizaran aquellas, tres días a la semana. Igualmente, que se ordene que se brinde un tratamiento integral con relación a las enfermedades diagnosticadas (folios 1ss. c. o.).

II.TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Pereira, Sala Penal, con auto de 15 de junio de 2017, admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la entidad accionada, esto es, Sanidad Militar del Batallón San Mateo, dispensario médico 3029. Además, oficiosamente, vinculo al director general de sanidad del Ejército Nacional y al comandante del Batallón de Artillería N° 8 Batalla de San Mateo (folio 38 c. o.). 2.

El Director de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que la acción devenía improcedente para el pago de emolumentos adicionales no incluidos en la integralidad del servicio médico, máxime que en lo referente al transporte ello atañía a los familiares más cercanos conforme ha señalado la jurisprudencia. Resaltó que a los padres del menor incumbía la responsabilidad frente a dicho gasto, máxime que su progenitor, soldado profesional activo, tenía el deber de solidaridad para con su descendiente, pues no se ha declarado amparo de pobreza que derive en la necesidad de conceder la protección. Así, concluyó que no ha conculcado los derechos del menor.

Por tanto, solicita rechazar la acción de tutela (folios 47ss. c. o.). 3. El Dispensario Médico 3029 Batallón de Artillería N° 8 Batalla de San Mateo Ejército Nacional afirmó que, presta el servicio de salud a 15000 usuarios y solo cuenta con una ambulancia para atender urgencias, de manera que no dispone de transporte para pacientes ambulatorios.

Situación a la que sumó que la accionante no aportó documento expedido por médico tratante en el que se ordene que el menor deba ser trasladado a las terapias dispuestas para su tratamiento en servicio de ambulancia u otro tipo de transporte. Añadió que su función es de carácter asistencial no administrativa de contratación de transporte, máxime que no maneja presupuesto.

Además, ha prestado todos los servicios de salud al menor. Por tanto, solicita la desvinculación del trámite tutelar (folios 53ss. c. o.). III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pereira, Sala Penal, negó el amparo para cuyo efecto afirmó que debía establecerse si era viable y necesario ordenar al área de sanidad del Ejército cubrir los gastos de transporte urbano que el menor XXX y un acompañante pedían para desplazarse a la práctica de las terapias que su médico tratante le prescribió. Así, apoyado en las sentencias T-346/09, T-730/10 y en el principio de solidaridad de la familia para con los niños indicó que, la atención para esta categoría de población era compartida entre la familia, las entidades de salud, el Estado y la sociedad, de manera que en ese orden la primera a suplir la necesidad de trasporte era la familia del paciente, máxime que el sistema de salud de las fuerzas militares no prevé dicho servicio dentro de su plan obligatorio de salud, razón por la cual su concesión solo era factible de demostrarse que el núcleo familiar no posee los recursos suficientes para sufragar tal clase de gastos y que ello imposibilita la atención del paciente.

En el caso, adujo el tribunal, el menor figura como afiliado en calidad de beneficiario de su progenitor, un soldado profesional activo, lo cual permite inferir que tiene capacidad para sufragar el gasto de transporte, máxime que las terapias se hacen en la ciudad en la que reside y no requiere de grandes desplazamientos que impliquen elevados costos.

Además, la accionante se quedó en meras afirmaciones sin respaldo alguno. Acorde con lo anotado, concluyó que no era factible acceder a las pretensiones de la accionante, pues la familia del menor estaba en condiciones de asumir el costo del transporte dentro de la ciudad, máxime que devenía desmedido patrocinar un detrimento patrimonial injustificado del sistema de salud.

Además, el dispensario médico ha autorizado los procedimientos y terapias que el menor ha requerido, de manera que no ha existido una actitud evasiva de responsabilidades que permita discurrir que se requiere de ordenes adicionales por conculcación de los derechos que asisten al menor (folios 56ss. c. o.). IV. LA IMPUGNACIÓN La progenitora del menor XXX insistió en que la acción de tutela se propuso a efectos de que se reconozca el transporte dentro de la ciudad de Pereira, pues su hijo requiere traslado de ida y regreso junto con un acompañante desde su residencia hasta el lugar en que se realiza el tratamiento, tres veces a la semana, debido a que fue diagnosticado con “retraso global en el desarrollo, trastorno generalizado del desarrollo, autismo en la niñez y reflujo gastroesofágico grado III” lo que genera condiciones médicas delicadas que requieren constante control médico.

Agregó que no cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar el valor de los viáticos y transporte tres veces a la semana, de manera que la negativa a sus pretensiones impide que su hijo goce en su totalidad del derecho a la salud. Afirmó que su cónyuge es militar activo y cabeza de hogar, pues ella está desempleada y dedicada al cuidando de sus hijos, paga arriendo, servicios y comida por lo que no tiene capacidad económica para desplazarse tres veces a la semana al implicar ello pasajes de ida y vuelta para su hijo y ella.

Por tanto, solicita se revoque el fallo de primer nivel y se conceda el amparo y todas sus pretensiones (folios 68ss. c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, Sala Penal.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la impugnante se muestra inconforme por el no suministro de transporte de ida y vuelta para el paciente y un acompañante a fin de realizar las terapias ordenadas por sus médicos tratantes. Suficientemente acreditado esta que el menor XXX padece de “retraso global en el desarrollo, trastorno generalizado del desarrollo, autismo en la niñez y reflujo gastroesofágico grado III” para cuyo tratamiento se le formularon 20 sesiones de terapia por neuropsicología y 36 terapias integrales de neurodesarrollo, física, ocupacional y fonoaudiología (folios 9 y16 y c. o.).

Respecto a dichas terapias, se solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército que autorizara la prestación del servicio de transporte de ida y regreso del paciente y un acompañante, tres días a la semana, desde la residencia del menor al lugar de realización de aquellas, sin que a ello se haya accedido. Lo primero que corresponde evocar es que el derecho a la salud tiene el rango de fundamental y autónomo, como lo ha venido reiterando la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008; no obstante, sin desconocer que en el caso se encuentran involucradas las garantías de un menor de edad, lo cierto es que en relación con los derechos a la salud y vida en condiciones dignas que en favor de aquél se invocan ninguna afectación se observa, pues, ciertamente, al menor se le ha brindado el servicio de salud que sus patologías han requerido, pues todas las órdenes impartidas por los galenos que han atendido al citado paciente han sido autorizadas y, consecuentemente, prestado el servicio médico asistencial requerido con ocasión de ellas.

De manera tal que, de cara a la solicitud de protección que se solicita a fin de que la institución accionada preste el servicio de salud y autorice las ordenes médicas que a “futuro” se puedan emitir para las morbilidades que aquejan al menor, sobreviene lógico colegir que no es posible acceder a tal pretensión, pues no se observa conducta renuente, omisiva o evasiva por parte de la accionada que permita discurrir que negara la asistencia médica que, posteriormente, el niño pueda requerir a fin de mitigar las dolencias que lo afligen.

En ese orden, no puede el juez de tutela conjeturar que la entidad incumplirá la obligación prestacional que hasta ahora ha venido satisfaciendo frente a su afiliado en calidad de beneficiario, pues ello implicaría no solo transformar la presunción contenida en el artículo 83 de la Constitución Política sino incluso adoptar decisiones en contra de la institución accionada sin contar con soporte probatorio alguno de incumplimiento a su obligación médico asistencial.

Respecto a que se autorice el servicio de transporte de ida y regreso para el menor XXX y un acompañante desde su residencia, calle 9 Nº 7-28, barrio Villavicencio de Pereira hasta la finca el Piñal, vía oriental vereda Combia El Placer kilometro 5 de la misma ciudad, con el fin de que le realicen las terapias prescritas, pues no cuenta con recursos económicos para sufragar dichos gastos, se hace necesario indicar como afirmó el tribunal, con apoyo en fallos de la Corte Constitucional T-900/02 y T-346/09, que si bien es cierto la recuperación de la salud en algunos casos puede implicar el servicio de transporte, también lo es que para ello se requiere, entre otras cosas, que “ni el paciente ni la familia cuenten con los recursos para cubrir el mencionado servicio… ”.

En el caso, aunque se trata de un menor de 6 años de edad, que fue diagnosticado con “retraso global en el desarrollo, trastorno generalizado del desarrollo, autismo en la niñez y reflujo gastroesofágico grado III”, el que depende de otra persona para su desplazamiento, debe igualmente tenerse en cuenta que acorde con lo señalado en la contestación de la demanda de tutela, el menor se encuentra afiliado como beneficiario de su progenitor J. C. B. B., quien se desempeña como soldado profesional desde el 2010, en el Batallón de Artillería Nº 8 San Mateo.

De manera tal que a partir de dicha situación, contrario a lo esgrimido por la cónyuge del mencionado, fácilmente se establece que percibe ingresos económicos que les permite sufragar el transporte requerido por el menor para asistir a las terapias programadas, máxime que las mismas se realizan en el mismo casco urbano en el que residen. Súmese a lo dicho que a pesar que la accionante refirió que paga arriendo, servicios y comida omitió la carga probatoria que le atañe en cuanto la acreditación del supuesto de hecho, pues ningún soporte allegó que acredite el pago de esas obligaciones a que hace referencia ni menos que los emolumentos que recibe su cónyuge no son suficientes para solventarlas; tampoco que sus familiares cercanos no están en condiciones de brindarles colaboración monetaria, máxime cuando aquellos ante las dificultades de su parentela son los que en aplicación al principio y valor de solidaridad deben, en principio, prestar ayuda.

Finalmente, como la conculcación a los derechos del paciente XXX, según se ha dicho, se hace radicar en el no suministró de transporte para asistir a las terapias dispuestas por sus médicos tratantes, se impone señalar que la misma actuación da cuenta de la inexistente de aquella, pues dicho servicio no ha sido ordenado por los galenos que tratan al menor sino que corresponde a una exigencia que la accionante, en su calidad de progenitora del menor, hace al juez de tutela a pesar que ni siquiera ha solicitado a los facultativos que atienden a su hijo que así lo dispongan o que por lo menos conceptúen respecto a la necesidad del reseñado servicio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Z. Y. G. P. � Nacido el 21 de junio de 2010 � De su progenitor J. C. B. B. � Ley 1795 de 2000 � Sentencia T-388 de 25-05-12, reiteró lo dicho en las T-550/09, T-745/00, T-246/10 y T-481/11, entre otras. 1 PAGE 2