STP12001-2017 — Corte Suprema

Radicación n.° 93075. Jesús María Barrera Bonilla. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP12001-2017 Radicación n.° 93075. Acta No. 249 Bogotá D. C., agosto diez (10) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el Director del Dispensario Médico Bucaramanga del Ejército Nacional, Teniente Coronel José Román Riveros Pineda, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que concedió la solicitud de amparo promovida por el ciudadano JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA frente a la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la vulneración a los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social, igualdad y petición. Al presente trámite constitucional fueron vinculadas, de manera oficiosa la entidad impugnante y la Empresa DROSERVICIO LTDA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifestó JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA que cuenta con 89 años de edad, que es pensionado del Ejército Nacional y que por esa razón es beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía; sin embargo –se quejó– no está recibiendo la atención médica adecuada ni mucho menos la prestación de los servicios asistenciales necesarios para tratar las múltiples patologías que lo aquejan. 2.

Refirió que convive con su esposa que tiene 85 años de edad y «se encuentra en malas condiciones de salud», agregando que en lo que a él respecta su historia clínica da cuenta de que presenta «tumor cerebral (meningioma parietal pre sagital izquierdo), neumonía, tumor mediastino, cáncer de próstata, hipertensión arterial, uso permanente de medicamentos anticoagulantes, episodios de convulsión con pérdida de conocimiento, cáncer de piel, hemiplejia del lado derecho y no controlo esfínteres». 3.

Señaló que pese a que tiene derecho y requiere con urgencia el servicio de enfermera domiciliaria 24 horas, el suministro de una cama hospitalaria anti-escaras, de los medicamentos y pañales nocturnos, así como la provisión de una silla de ruedas, la Dirección General de Sanidad Militar se ha negado a autorizar los mencionados servicios e insumos, afectando seriamente sus derechos fundamentales, pues adujo carecer de los recursos económicos suficientes para solventar sus necesidades y las de cónyuge. 4.

Afirmó que el 30 de marzo de 2017 formuló derecho de petición ante la Dirección General de Sanidad Militar con la finalidad de exponer su crítico estado de salud, su difícil situación económica y solicitar que se atiendan de manera positiva sus requerimientos tanto de servicios asistenciales como de insumos médicos. Reprochó el actor que no ha obtenido respuesta de ningún tipo al respecto. 5.

Por lo anteriormente expuesto, JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA acudió al Juez de tutela para que, luego de agotar el procedimiento contemplado en el Decreto 2591 de 1991, proteja sus derechos superiores invocados y ordene a la Dirección General de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional: (i) que «preste atención integral e ininterrumpida» para atender las patologías de «cáncer tumor cerebral (meningioma parietal pre sagital izquierdo), neumonía, tumor mediastino, cáncer de próstata, hipertensión arterial, uso permanente de medicamentos anticoagulantes, episodios de convulsión con pérdida de conocimiento, cáncer de piel, hemiplejia del lado derecho»;

Dentro del término de traslado concedido por el Tribunal a quo, únicamente se pronunció el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos[footnoteRef:2], quien en su contestación refirió: [2: Ver folios 32 a 33. Ibídem.] (i) Que según lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 la dependencia a su cargo sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales;

(ii) Que «las funciones asistenciales corresponde legalmente prestarlas a los Establecimientos de Sanidad Militar de las Fuerzas por virtud del artículo 14 de la Ley 352 de 1997»; (iii) Que frente a las pretensiones del accionante es preciso recordar que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un régimen de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de acuerdo a la normatividad que lo rige (L.352/1997, D.L.1795/2000, Acuerdos 002/2001 y 010/2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional) «los elementos, insumos y demás que no están contemplados en el Plan de Servicios de Sanidad deber ser autorizados por el Comité Técnico Científico»;

(iv) Que «para la entrega y dispensación de los medicamentos, se realizó el contrato centralizado de medicamentos No. 060-DGSM-2014 con el Operador Logístico DROSERVICIO LTDA.» quien tiene la obligación de la entrega de los mismos de manera puntual, inmediata y oportuna sin ningún tipo de dilación»; y finalmente, (v) Que la autoridad competente para resolver de fondo las cuestiones propuestas por el actor es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Por lo anterior, solicitó su desvinculación del presente trámite tras considerar que carece de legitimidad en la causa por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 9 de mayo de 2017[footnoteRef:3], resolvió tutelar los derechos fundamentales de petición, vida, salud y seguridad social invocados por JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA. [3: Ver folios 34 a 43.

Ibídem.] 2. Consideró que el servicio público de salud al igual que el de seguridad social es garantizado por el Estado tanto a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como de los regímenes especiales, entre ellos, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que «tiene por objeto prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de sus logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios» y se rige por los principios de calidad, universalidad, solidaridad, eficiencia y protección integral. 3.

En lo que respecta al derecho de petición, señaló el Tribunal que el accionante demostró que mediante escrito adiado 30 de marzo de 2017 formuló una solicitud concreta a la Dirección General de Sanidad Militar, sin que esta dependencia haya emitido contestación alguna dentro de los términos previstos por la ley, circunstancia que «conlleva necesariamente a conceder la tutela y por ende a ordenar a dicha entidad que conteste, máxime que no fue desvirtuado lo denunciado». 4.

Frente a las prerrogativas a la vida, salud y seguridad social estimó el Cuerpo Colegiado de primer nivel que las mismas fueron quebrantadas tanto por el Dispensario Médico de Bucaramanga del Ejército Nacional como por la Empresa DROSERVICIO LTDA. El primero por cuanto «no cumple con la prestación de servicios médicos de manera integral y continua, con lo cual se limita la posibilidad de contrarrestar los problemas que aquejan al paciente», mientras que la segunda, en su condición de operador logístico «desatiende la obligación asumida de entregar los medicamentos prescritos por los médicos tratantes». 5.

En consecuencia, por un lado, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que proceda a dar respuesta al derecho de petición adiado 30 de marzo de 2017 formulado por el accionante, y de otro lado, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la especial protección que merecen las personas en condiciones de indefensión y debilidad manifiesta –como es el caso del actor– requirió a la Dirección del Dispensario Médico de Bucaramanga del Ejército Nacional para que adoptara las medidas necesarias con el fin de que: «Autorice y suministre al señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA el servicio de enfermera, pañales desechables y silla de ruedas.

Para tal efecto debe consultar al médico tratante con el fin de que éste determine la calidad, cantidad mensual y el tiempo por el que deben ser entregados los dos primeros. En coordinación con la Empresa DROSERVICIO LTDA., entregue los medicamentos “Cardesartan 25 MG, Sinergia, Pradaxa 110 MG, Fortecontin 04 MG y Amantina”, por el tiempo y cantidad indicada por el galeno. Someta a valoración médica al paciente con el fin de que se establezca si es necesario el suministro de cama hospitalaria y colchón anti escaras.

De ser positivo el concepto médico, proceda a ello en el mismo lapso. Brinde, en garantía de los principios de integralidad y continuidad, una atención integral al tutelante frente a los diagnósticos descritos en precedencia y por los que se formuló la presente acción». IMPUGNACIÓN La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, previas las constataciones de rigor respecto del trámite de notificaciones del fallo de primera instancia, mediante auto del 1º de junio de 2017[footnoteRef:4], denegó por extemporánea la impugnación de la Subdirectora Técnica y de Gestión de la Dirección General de Sanidad Militar, y concedió la presentada, dentro del término legal, el Director del Dispensario Médico Bucaramanga del Ejército Nacional[footnoteRef:5], quien solicitó «realizar el archivo definitivo de las presentes diligencias» toda vez que no le asiste razón al accionante en sus cuestionamientos.

Expuso el impugnante como sustento de su disidencia: [4: Ver folios 79 a 80. Ibídem.] [5: Ver folios 68 a 69. Ibídem.] (i) Que en lo que tiene que ver con el acompañamiento de enfermera domiciliaria 24 horas, según los criterios establecidos en la Directiva n.° 0041 de 2016, el señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA no requiere ese servicio, sumado a que no existe orden del médico tratante que así lo disponga;

(ii) Que «frente a los pañales desechables no se logra evidenciar en la historia clínica que el paciente requiera este tipo de provisión, es decir, no hay estipulación dentro de la misma»; (iii) Que «en cuanto a la cama y colchón anti escaras la misma debe ser ordenada por el médico tratante perteneciente a la red de servicios del Dispensario Médico de Bucaramanga, así mismo se tiene que cumplir un procedimiento en el cual el Comité Técnico Científico es la instancia quien nos esclarece si la patología del paciente requiere este tipo de provisión con un único fin de establecer si éstos son adecuados y de beneficio para el mismo.

Igual procedimiento se requiere para la silla de ruedas que menciona en la presente acción» y, (iv) Que en relación con la entrega de los medicamentos, esa obligación está a cargo del Operador Logístico DROSERVICIOS LTDA., que reportó que «no se encuentran pendientes por los medicamentos de Candesartan 25 mg, Sinergina Pedraza 110 mg, Fortecontin 4 mg y Amantadina».

Concluyó que el Dispensario Médico Bucaramanga del Ejército Nacional ha realizado las gestiones pertinentes para la buena prestación de los servicios de salud que el paciente JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA ha requerido, agregando que ha respondido de manera ordenada y coordinada a sus necesidades. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, está dirigida a que se ordene a las entidades accionadas: (i) que «preste atención integral e ininterrumpida» para atender las patologías de «cáncer tumor cerebral (meningioma parietal pre sagital izquierdo), neumonía, tumor mediastino, cáncer de próstata, hipertensión arterial, uso permanente de medicamentos anticoagulantes, episodios de convulsión con pérdida de conocimiento, cáncer de piel, hemiplejia del lado derecho»;

(ii) que garanticen que seguirá siendo tratado por el galeno Mario Bueno Durán; y (iii) que suministren los servicios de «enfermera domiciliaria las 24 horas», «cama hospitalaria con colchón anti-escaras», «todos los medicamentos que se me han formulado», «pañales nocturnos» y «silla de ruedas». Al respecto, como tuvo oportunidad de reseñarse en los antecedentes de esta decisión, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el fallo que es objeto de la presente impugnación, concedió la solicitud de amparo elevada por el accionante, accediendo a sus pretensiones, considerando básicamente, que es un deber del Estado, a través del Subsistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, garantizar los derechos de quienes se encuentran a su cargo en razón de ser afiliados o beneficiarios del mismo, y prestar la atención en salud de manera eficiente, completa e integral, máxime tratándose de una persona de especial protección constitucional como ocurren en el caso concreto con el actor quien se halla en condiciones de indefensión y debilidad por su avanzada edad, sus afecciones de salud y la carencia de recursos económicos.

En la oportunidad legal establecida para formular impugnación, el Director del Dispensario Médico Bucaramanga del Ejército Nacional, limitó su disidencia a informar que en relación con la prestación del servicio de «enfermera domiciliaria las 24 horas» y el suministro de la «cama hospitalaria con colchón anti-escaras», los «pañales nocturnos» y la «silla de ruedas», no existe en la historia clínica del señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA una orden o «estipulación» de su médico tratante que así lo ordene, sumado a que de acuerdo con los criterios establecidos en la Directiva n.° 0041 de 2016 el prenombrado no reuniría las condiciones para acceder a tales insumos.

Y frente al suministro de medicamentos, refirió que se obtuvo informe por parte del Operador Logístico DROSERVICIO LTDA., en el sentido de que no se hallaba pendiente por entregar ninguna medicina al paciente. 5. Fijado en esos términos el debate, esta Sala advierte desde ahora que no encuentra reparo alguno en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal de primera instancia, toda vez que, con ella se persigue garantizar los derechos fundamentales a la vida, integridad, salud y acceso efectivo a los servicios médicos y asistenciales de los que es titular JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, en su condición de pensionado del Ejército Nacional y beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. 6.

Adicionalmente la orden impartida por el Juez Colegiado de primera instancia consultó los criterios que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo que respecta a la autorización de servicios e insumos médicos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud o, como ocurre en este caso, en el Plan de Servicios de Sanidad, toda vez que, condicionó la prestación del acompañamiento de enfermera domiciliaria 24 horas y la entrega de los pañales desechables, la cama hospitalaria, el colchón anti escaras y la silla de ruedas que peticionó el señor BARRERA BONILLA, a que de manera previa se realizara al prenombrado una valoración médica exhaustiva por el médico tratante, para que éste profesional conceptúe la necesidad o no de acceder a las referidas solicitudes. 7.

De otra parte, advierte la Sala que el aquí actor tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, no sólo por las múltiples patologías que demostró padecer con el aporte de los extractos de su historia clínica[footnoteRef:6], sino también por su avanzada edad (89 años[footnoteRef:7]). [6: Ver folios 10 a 14. Ibídem.] [7: Ver folio 19.

Ibídem.] Al respecto, debe recordarse que según la Corte Constitucional «las personas de la tercera edad son acreedoras de una particular protección» (C.C.S.T-096/2016) en razón de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Por ello, en reciente decisión ese Tribunal estableció «como criterio para establecer la tercera edad la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años» (C.C.S.T-047/2015).

Con base en ello ese Tribunal señaló que «el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea» (C.C.S.T-047/2015). En ese contexto, al superar en el presente caso el umbral de longevidad previamente anotado, el señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, merece ser tratado con especial consideración y, si a ello se adiciona su precario estado de salud, emerge con claridad que es titular de la especial protección que ordena el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política para «aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…», de donde se colige que la intervención del Juez de tutela de primera instancia fue adecuada y necesaria para salvaguardar las garantías constitucionales del accionante. 8.

Finalmente, en relación con la exigencia de acreditar la ausencia de capacidad económica para sufragar los costos de un determinado tratamiento médico, asistencial o inclusive servicios que garanticen el acceso a la salud (como por ejemplo el servicio de enfermería y el suministro de pañales, cama hospitalaria, colchón anti escaras y silla de ruedas), debe destacarse que la jurisprudencia nacional ha establecido algunas pautas de carácter probatorio, encaminadas a determinar que la persona que afirma carecer de recursos, verdaderamente se halle en esa situación, sin trasladarle, necesariamente, todo el peso de la carga de la prueba.

En efecto, sobre el tema en particular, la Corte Constitucional ha planteado las siguientes reglas: « (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;

(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;

(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad»[footnoteRef:8] (C.C.S.T-096/2016). [8: Criterios que han sido reiterados en las Sentencias T-225 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;

T-464 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio; T-501 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; y T-255 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.] Siguiendo tales criterios, esta Sala, en sede de tutela ha sostenido que «cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil» agregando que «al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho» (CSJ SCP STP15597-2014, Rad. 76.597, 13 nov. 2014).

Ahora, aplicando al caso concreto las premisas normativas y jurisprudenciales previamente expuestas, se tiene que en su líbelo de tutela, JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA señaló categóricamente carecer de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los gastos de los servicios e insumos médicos que reclama por esta vía constitucional; tal circunstancia, acorde con la jurisprudencia reseñada, imponía a las entidades accionadas la carga de desvirtuar tal afirmación, sin embargo, como no se aportaron elementos de convicción que permitieran inferir que el accionante o su núcleo familiar cuentan con los recursos para financiar los referidos gastos, se impone concluir que es deber de los entes cuestionados prestarle toda la atención y servicios que aquel requiere para el tratamiento de sus patologías y para llevar una vida en condiciones dignas. 9.

Así las cosas, como previamente se anunció, la Sala impartirá confirmación de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16