República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 81.241 DONAL´S STEVEN GUALI NUÑEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11998-2015 Radicación n°. 81.241 (Aprobado acta n°305). Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana, frente al fallo del 9 de julio de 2015, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali accedió a la solicitud de amparo deprecada por Donal´s Steven Guali Nuñez, por irregularidades en el reclutamiento para definir su situación militar.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Informa el accionante que el día 5 de diciembre de 2013 la Institución Educativa INEM "JULIAN MOTTA SALAS" de la ciudad de Neiva le confiere el título de bachiller académico con profundización en ciencias naturales. Que el día 3 de junio de 2014 fue reclutado como soldado regular en la FUERZA AEREA COLOMBIANA CACOM 7 —COMANDO AEREO DE COMBATE No.7 DE CALI, oportunidad en la que aportó entre otros documentos, copia del diploma de grado de bachiller y sin embargo no le explicaron detenidamente los documentos que le dieron a firmar, pues al parecer terminó firmando como soldado regular siendo bachiller.
Aduce que de conformidad a la jurisprudencia, a pesar de la obligación de todo ciudadano de cumplir con el servicio militar, no se le puede obligar a cumplirlo por un tiempo superior al previsto en la ley cuando se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa. Que en atención a ello presentó derecho de petición ante la entidad accionada el 19 de mayo de 2015 solicitándose realizar el cambio de modalidad de prestación del servicio militar y de soldado regular a soldado bachiller desde el 3 de junio de 2014 hasta el 4 de junio de 2015, petitum que fue negado por el Director de la Escuela Militar de Aviación. Ante tal negativa considera vulnerados sus derechos fundamentales al negarle la solicitud de desacuartelamiento por decisión autónoma de retirarse del servicio cuando ha cumplido a cabalidad el tiempo de servicio establecido en la ley como soldado bachiller.
Por lo anterior solicita se conceda el amparo Constitucional deprecado y en consecuencia se ordene a las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA —FUERZA AEREA COMANDO AERERO DE COMBATE No.7- retirarlo del servicio como soldado bachiller en atención. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali concedió la solicitud de amparo al estimar que si bien es cierto el actor voluntariamente se presentó en las instalaciones de la demandada para definir su situación militar y suscribió acta de compromiso por 18 meses, también lo es que tal situación no puede obligar al conscripto a prestar su servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.
En consecuencia, ordenó al Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana que dentro del término de 48 horas siguiente a la notificación del fallo adelante las gestiones de rigor en aras de modificar la modalidad en la que fue incorporado el accionante al servicio militar, así mismo proceder a su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar.
LA IMPUGNACIÓN A cargo del Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana, quien manifestó su inconformidad con el fallo por escrito sin aducir argumento alguno. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad castrense accionada incurrió en alguna irregularidad por prolongar al accionante el tiempo del servicio militar en la modalidad de soldado regular siendo bachiller.
CONSIDERACIONES La Sala ratificará la sentencia impugnada por las siguientes razones: 1. La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley. 2.
Frente al caso en cuestión corresponde destacar que a través de la Ley 48 del 3 de marzo de 1993, el Gobierno Nacional reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En su artículo 13, se ratificaron las modalidades y duración de la prestación del servicio militar obligatoria, según se desprende de dicha disposición: (…) a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.
PARÁGRAFO 1 ° Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica”.
PARÁGRAFO 2 ° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Según la documental aportada al plenario y los argumentos expuestos por las partes, se evidencia que la accionada quebrantó el derecho fundamental a la igualdad al negarse a acceder a la solicitud de desacuartelamiento elevada por el actor a sabiendas que tenía la condición de bachiller y había trascurrido el año del servicio militar.
Precisado lo anterior, resulta pertinente destacar que el quejoso, mediante derecho de petición presentado el 19 de mayo de 2015, manifestó su deseo de que se le restituyera su condición de soldado bachiller, situación que debe ser analizada por la Corte dentro de los límites de la acción de tutela. Concentrado el debate en el tema de la manifestación de la voluntad del actor y del retracto frente a la opción ejercida, resulta pertinente traer a colación lo que ha dicho la Sala de Casación Civil en torno a situaciones similares (sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 20090180401): (…) Si bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional.
Examinadas las pruebas arrimadas al sumario, se constata que el [accionante], no obstante acreditar oportunamente su calidad de bachiller, fue incorporado como soldado regular al Batallón de Ingenieros No. 13 “General Antonio Baraya”, con sustento en el acta de compromiso y en un documento denominado “freno extralegal” que suscribió el conscripto el 14 de octubre de 2008 (folios 7 y 8), una semana después de ser vinculado a la fuerza, lo cual, a juicio de la Sala, se atempera al mandato legal, si se tiene en cuenta que para esa fecha éste era una persona mayor de edad, cuya presunción de capacidad no fue desvirtuada y, de otro lado, no se evidencian hechos que indiquen que su consentimiento fue viciado por error, fuerza o dolo.
No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses en forma inmediata por el quejoso, al elevar petición en ese sentido en noviembre de 2008 (folio 4), y reiterada el 5 de octubre de 2009 (fls. 12 a 15), una vez cumplidos los 12 meses de prestación del servicio militar y; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller, no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios Con base en tales reflexiones esta Sala de Casación Civil ordenó, el desacuartelamiento del soldado accionante, y el otorgamiento de su libreta militar, toda vez que, al igual que en el presente asunto, el promotor del amparo ostentaba la calidad de bachiller al momento de su incorporación, aunado a que con posterioridad se retractó de cumplir el servicio en la modalidad de soldado regular, según se desprende, se reitera, del derecho de petición aludido, el que fue elevado 15 días antes de al cumplimiento de los doce (12) a que por ley está obligado como soldado bachiller.
En este orden de ideas, al imponerse al actor prestar su servicio a la Nación en condiciones diferentes a la de los bachilleres que se incorporan a las Fuerzas Militares, sin tener en cuenta la voluntad que éste ha manifestado en sentido contrario, estima la Corte que se ha vulnerado el derecho a la igualdad del accionante, motivo por el cual se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2