Impugnación Rad. 101860 Hugo Linero JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP1199-2019 Radicación n.° 101860 (Aprobación Acta No. 30) Bogotá. D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la impugnación interpuesta por HUGO LINERO, contra el fallo proferido el 31 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía 1ª de apoyo para Foncolpuertos y el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos en el fallo de primera instancia así: « a. El señor HUGO LINERO prestó sus servicios laborales en la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Santa Marta- por más de 21 años y en 1986 se acogió a la figura convencional del anticipo de pensión, la cual consistía en tener 20 años de servicios y 50 años de edad para ser incluido en la nómina de pensionados.

Así en su caso concreto el retiro se dio el 4 de noviembre de 1985 y la fecha de inclusión quedó postergada para el 1º de de junio de 1994. b. Luego de realizarse el promedio de lo devengado en el último año de servicios y que fuera necesario ajustarlo al valor de la mesada por un fenómeno económico de pérdida del poder adquisitivo, se le asignó una mesada de $98.700 para el año de 1994. c. El 18 de diciembre de 1997 el entonces director del Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia – Foncolpuertos-, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, profirió la resolución No. 1923 a través de la cual le reconoció la indexación de la primera mesada pensional y se reajustó el valor de la asignación en cuantía de $ 1.201.847 a partir del 1º de diciembre de 1997; mesada que venía recibiendo sin inconveniente, de manera estable, oportuna y completa por más de 20 años. d. Se sabe que por presuntas irregularidades en la administración de Foncolpuertos se adelanta un proceso penal en contra del prenombrado funcionario por el delito de peculado por apropiación, con radicado No. 2013-00061, del cual han conocido la Fiscalía 1ª de Estructura de Apoyo, la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. e. La Fiscalía 1ª de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos en resolución de acusación del 20 de diciembre de 2011 ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos del acto administrativo No. 1923 del 18 de diciembre de 1997; determinación que fue confirmada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal, el 7 de noviembre de 2012. f. A juicio del accionante, la anterior situación afecta gravemente los derechos de muchos pensionados porque la investigación está encaminada solo contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA; además, el accionante nunca fue vinculado al proceso penal, así que no se le permitió probar que la indexación de la mesada pensional fue reconocida legalmente. g. La UGPP, mediante acto administrativo No. RDP 021081 del 26 de mayo de 2015, resolvió dar cumplimiento a la resolución proferida por la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y por ende suspendió los efectos jurídicos y económicos de la resolución No. 1923 de 1997, a partir de diciembre de 2015, de manera que la mesada se redujo de $3.737.024 al valor de $644.000 circunstancia que, aduce el señor HUGO LINERO, lo ha perjudicado de manera irremediable y ha causado daño en su nivel de vida, pues le acarrea problemas financieros, como quiera que no ha podido volver a cumplir con un crédito, además tiene obligaciones alimentarias que le descuentan directamente de la mesada pensional y debe pagar arriendo.

Así que lo devengado en este momento no le alcanza para suplir sus necesidades básicas, las cuales ascienden a $1.081.000. h. A juicio de la parte actora, la resolución RDP 021081 de 2015 va en contravía con la sentencia SU-1073 de 2012, jurisprudencia que estableció las reglas para la aplicación de la indexación de la primera mesada para las pensiones reconocidas antes del año 1991 y las de carácter convencional, de manera que a la UGPP le asistía el deber de aplicar la figura de la objeción de legalidad e imposibilidad de cumplimiento de una orden judicial.

Lo anterior, máxime cuando, según indica, la entidad no respetó la presunción de legalidad de la resolución No. 1923 de 1997, no acudió al juez competente para disponer válidamente de la suspensión de sus efectos y procedió de manera unilateral sin previo aviso. i. El señor HUGO LINERO le solicitó a la UGPP la inaplicación del acto de ejecución No. 021081 del 26 de mayo de 2015, pero la pretensión fue desestimada mediante resolución No. RDP 030270 del 18 de agosto de 2016, bajo el argumento que se dio cumplimiento a la providencia emanada de la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal; acto administrativo confirmado con los actos administrativos No. 03900 y 040001 de octubre del mismo año. j. El proceso penal se encuentra en etapa de juicio; sin embargo, se declaró la nulidad parcial de lo actuado desde la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y contra esa decisión se interpuso recurso de apelación que está pendiente de ser decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, situación que el señor HUGO LINERO cuestiona, comoquiera que ello prolonga una solución definitiva al goce de su pensión. k. El prenombrado ciudadano fue admitido como tercero incidental dentro del aludido proceso penal por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, mediante auto No. 565 del 8 de septiembre de 2017, en virtud a la afectación que sufre por la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la resolución No. 1923 del 18 de diciembre de 1997.

Por las razones expuestas, la parte actora aduce que la UGPP ha vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, el debido proceso y la igualdad, de los cuales reclama su amparo por vía de tutela, pues a su parecer no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y además se trata de un sujeto de especial protección constitucional, dada su avanzada edad y porque padece de varias patologías.

En consecuencia, solicita que se ordene dejar sin efecto la suspensión ordenada a través de acto de ejecución No. RDP 021081 de 2015, para que se disponga el restablecimiento del pago de su mesada pensional con la indexación reconocida» [footnoteRef:1]. [1: Cuaderno 2. Fls.131 a 134] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo deprecado por el accionante.

Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia consideró que no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de inmediatez al haber transcurrido más de dos años luego del rechazo de la petición de inaplicación de la Resolución No. RDP 021081 de 2015 por parte de la UGPP; tampoco encontró acreditada la subsidiariedad, pues existen otros mecanismos de defensa judicial idóneos para solucionar el problema jurídico planteado por el tutelante como lo era en su momento, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin proponerla en el término indicado, motivo por el cual no procede la acción de tutela, pues no demostró que por razones ajenas a su voluntad hubiere perdido la oportunidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para hacer valer sus derechos.

Adicional a lo ya expresado, el Tribunal sostuvo que actualmente se adelanta el proceso penal dentro del radicado No. 110013104016201300061, luego, puede acudir al trámite e invocar alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 o insistir en la revocatoria de la medida cautelar a través de incidente.

Tampoco encontró viable amparar transitoriamente el derecho al mínimo vital, porque no demostró que las obligaciones alimentarias de las que se duele superen sus ingresos, los recibos aportados datan del año 2016 y no figuran a su nombre o de su arrendador; respecto a la deuda contraída con la Cooperativa de Pensionados Portuarios, puede intentar alternativas de pago acorde con sus ingresos[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.

Fls. 142-148] LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial del accionante interpuso recurso de impugnación, solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado. Insiste que su asistido es un sujeto de especial protección por la avanzada edad que reporta y su precaria situación económica, aspectos que permiten la indexación de la mesada pensional por esta vía. Insiste en el reconocimiento del derecho a la igualdad porque a dos de sus ex compañeras de trabajo, la Corte Constitucional les reconoció la indexación pretendida, así como el Tribunal Superior de Santa Marta también ha efectuado pronunciamientos favorables en casos similares.

Apunta que el amparo resulta procedente porque no existe un mecanismo ordinario de defensa de los derechos fundamentales de LINERO, pues el proceso penal que actualmente se tramita y en el que está reconocido como tercero incidental, el Juzgado 16 Penal del Circuito declaró la nulidad parcial de la resolución de acusación y una vez culmine el trámite procesal en primera instancia, es susceptible de apelación y casación. Advierte que el acto administrativo a través del cual la UGPP negó la mentada indexación, se basó en la existencia de la orden judicial de la fiscalía y en la naturaleza del acto, esto es, de ejecución administrativa que impide ser atacado por la vía contenciosa.

Explica que solicitó ante el Juzgado 16 Penal del Circuito el levantamiento de la medida cautelar sin prosperar el pedimento. Discute la apoderada, que el a quo desconoció la jurisprudencia constitucional que se ha pronunciado frente a casos similares como lo es la sentencia T-199 de 2018; considera inaceptable la aplicación del requisito de inmediatez en el sub lite, ya que se debe contabilizar el tiempo para acudir a este instrumento de protección a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional el 25 de mayo de 2018[footnoteRef:3]. [3: Ibídem.

Fls. 155-157] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la apoderada judicial del accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Análisis del caso concreto. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para pretender la revocatoria de una medida judicial o dejar sin efectos un acto administrativo que afecta intereses particulares.

Criterios que, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por el accionante resultan improcedentes, pues a partir de la revisión de las pruebas allegadas y de la normativa aplicable, se constata que existen procedimientos ordinarios y expeditos frente a la presunta vulneración de sus derechos, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela. 3.

Razón le asiste al Tribunal en negar el amparo solicitado, puesto que, no ignoró las supuestas condiciones que –de acuerdo con el decir del accionante- lo hacen un sujeto de especial protección. Cierto es, que se probó la avanzada edad de LINERO, también se demostró que existe un proceso penal con una medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos y fiscales de la Resolución No. 1923 de 1997 a través de la cual se indexó el monto pensional reconocido en el año 1987, decisión que es susceptible de ser atacada al interior del proceso penal o en su defecto, por la vía contenciosa –a pesar de la apreciación personal de la apoderada del accionante-.

Se probó que ya intentó ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá (autoridad que conoce de las diligencias penales en el que el accionante está reconocido como tercero incidental), la suspensión de los efectos de la medida que afecta su monto pensional, sin que el juzgado atendiera las razones expuestas difiriendo la decisión hasta el final del proceso penal, luego, es viable intentar de nuevo la solicitud al interior del proceso.

Esto significa que, por estar en curso el proceso, hace improcedente la solicitud de amparo, pues el juez de tutela no puede desconocer las instancias propias del juez natural y acceder a las pretensiones de esta acción, implicaría transformar el trámite de tutela en una instancia adicional al proceso laboral censurado o, peor aún, erigirlo en una jurisdicción sobrepuesta a la ordinaria.

Debe recordarse que cuando se tiene o se ha tenido al alcance un mecanismo jurídico adecuado para la defensa de los derechos e intereses de las personas involucradas dentro de un trámite judicial, no se puede adicionar a éste una nueva etapa mediante la interposición de una acción de tutela, dada su naturaleza residual y subsidiaria[footnoteRef:4], máxime, si lo que con ella se pretende es modificar los argumentos que en su momento fueron estudiados y decididos al interior de las instancias procesales previstas para ello. [4: Ver Corte Constitucional, Sentencia T-616 de 2006] 4.

Aunado a lo expuesto, la Sala considera que la acción de tutela tampoco es procedente porque se observa que HUGO LINERO no agotó las instancias correspondientes, cuando era el medio, por excelencia, para controvertir los motivos expresados por la UGPP ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ya que, una vez notificado de la Resolución de octubre de 2016, la cual le negó la indexación de la mesada pensional, debió emprender las acciones correspondientes y no pretermitir los términos para intentar suplir su inactividad a través de esta acción constitucional.

No se trata de un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender[footnoteRef:5]. [5: Sentencia T-108 de 2010] Se depreca la revocatoria del fallo confutado y en su lugar, ordenar el pago inmediato de los rubros reconocidos en favor del accionante como mesada pensional, bajo tres argumentos i) el accionante es sujeto especial de derechos al contar con 74 años de edad; ii) carece de recursos económicos para su sostenimiento; y, iii) su salud se encuentra seriamente afectada.

Pues bien, luego de revisar el expediente, la Sala constató que el actor se limitó a enunciar sus afirmaciones careciendo de medios probatorios sólidos y contundentes que demuestren que se encuentra en tal condición de vulnerabilidad y se configuraría un perjuicio irremediable en caso de no acceder a su pretensión. En ese sentido, si bien el accionante señala condiciones de vulnerabilidad, en el presente caso, dicha condición por sí sola no puede ser una causal para irrespetar la autonomía e independencia de las decisiones judiciales, como lo fue la adoptada por el Juzgado 16 Penal del Circuito que difirió para el momento definitivo del proceso, resolver la petición elevada por el incidentalista y justificar dos años de inactividad de parte luego de la reclamación que hiciere ante la UGPP.

Por las consideraciones expuestas, en tanto se constata que el presente caso no cumple con el requisito general de subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia impugnada. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 2º NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 3º Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13