CUI 05000220400020210029001 Tutela de 2ª instancia No 118031 LUZ MARINA BORJA PALACIO/Apoderado Agente oficiosa de E.B.B. y J.B.B. FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP11968 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 118031 Acta No. 199 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación propuesta a través de apoderado por LUZ MARINA BORJA PALACIO, quien actúa en calidad de agente oficiosa de los menores E.B.B. y J.B.B., contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de junio de 2021, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre-Antioquia.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la información obrante en el expediente se extrae que, en sentencia proferida el 12 de febrero de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre condenó a María Minerva Borja Palacio, a 48 meses de prisión, tras declararla responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de interviniente.
En esta decisión le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, que como madre cabeza de familia se invocó por la defensa. 2. El apoderado de la procesada solicitó al juzgado fallador la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de intramural o carcelaria, para lo cual adujo que, además de la condición de madre cabeza de familia de su representada, de la prueba aportada se tenía por acreditado el arraigo, que le permitía descontar la pena en su lugar de residencia. 3.
El Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre, mediante auto de 6 de mayo de 2021, negó la prisión domiciliaria peticionada, tras advertir que los menores hijos están bajo el cuidado y protección de su tía LUZ MARINA BORJA PALACIO «y con toda posibilidad de que su padre Luis Alberto Berrio se haga cargo de ellos, por lo que, no podría entonces esta Judicatura advertir que los mismos se encuentren desprotegidos, mucho menos predicarse abandono, desprotección, peligro o riesgo inminente, cuya restitución dependa exclusivamente de la presencia de la implicada en el hogar». 4.
Inconforme con lo decidido, la defensa interpuso recurso de apelación, cuyo trámite se surte actualmente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.
5. LUZ MARINA BORJA PALACIO, actuando como agente oficiosa de los menores hijos de María Minerva Borja, asegura que ese proveído contiene un defecto fáctico, por cuanto, en su criterio, la negación de la prisión domiciliaria carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que dijo sustentarla el juez accionado.
Además, desconoce la realidad oportunamente respaldada por la prueba, que obligaba a reconocer la calidad de madre cabeza de familia, con la consecuente concesión del subrogado que se imploró ante la juez competente. De otra parte, precisó que la apelación interpuesta por el abogado de la defensa no proporciona la inmediatez requerida, dado que podría tardar varios meses en ser resuelta.
Así, cada día que pase se genera un perjuicio irremediable, toda vez que los menores tutelantes sufren la afectación de sus derechos y el transcurso del tiempo consolida la vulneración, por lo que se hace perentorio ampararlos a través de un mecanismo más ágil como esta acción. 6. Por tanto, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, a la familia y cuidados de los menores mencionados, y se ordene al despacho judicial accionado la concesión del aludido beneficio.
INFORME DEL ACCIONADO El Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre se opuso a la prosperidad del amparo, por cuanto no concurren en este caso ninguno de los presupuestos que harían procedente la acción constitucional, en tanto que: i) la decisión de negar la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a la señora María Minerva Borja Palacio, estuvo debidamente motivada; y ii) tras ser apelada por la defensa, se encuentra surtiendo el trámite de segunda instancia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, por cuanto el apoderado de la sentenciada interpuso recurso de apelación contra el auto emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre el 6 de mayo de 2021, impugnación que, según se pudo constatar, se encuentra en esa Sala Penal, en el despacho de la Dra. Guerthy Esperanza Acevedo, en turno para ser resuelta.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo anterior, la parte accionante apeló. Sostiene que el Tribunal a quo negó el amparo solicitado, en el entendido que existe otro mecanismo judicial para el reclamo, pero pasó por alto que el derecho del menor es un interés superior que debe evaluarse, máxime cuando ese derecho fundamental sufre desmedro día a día y, por ende, ningún mecanismo distinto de la tutela puede mostrarse como idóneo para interrumpir esa afectación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia Según el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse acerca de la impugnación planteada por la parte accionante contra la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia.
Problema jurídico Establecer si frente a la decisión del juzgado accionado que negó la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de intramural o carcelaria, formulada a favor de la progenitora de los menores agenciados por la accionante, se cumple el requisito general de subsidiariedad que habilita la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y de ser así, si corresponde acceder a las pretensiones del recurrente.
Análisis del caso 1. La doctrina constitucional tiene dicho, en línea de principio, que la acción de tutela no procede contra actuaciones cumplidas o decisiones tomadas en procesos que se encuentran en curso, porque en ellos las partes tienen la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos. 2.
Solo es posible acceder a ella, por vía de excepción, en forma definitiva, cuando los medios de que se dispone no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos, o cuando, a pesar de serlo, se requiere evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la protección procede en forma transitoria[footnoteRef:1]. [1: T 103/14.] 3.
En el presente caso, LUZ MARINA BORJA PALACIO, actuando como agente oficiosa de los menores E.B.B. y J.B.B., pretende por vía de acción de tutela la revocatoria del auto de fecha 6 de mayo de 2021, por el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre negó la prisión domiciliaria que como madre cabeza de familia se solicitó a favor de María Minerva Borja Palacio. 4.
Frente a esta pretensión, surge evidente que no se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto, a la luz de lo acreditado probatoriamente dentro del presente trámite, se tiene que el apoderado de María Minerva Borja Palacio interpuso recurso de apelación contra el proveído que ahora se reprueba, al cual se le está impartiendo el trámite de rigor, siendo ese recurso un medio idóneo y eficaz para intentar la protección de los derechos fundamentales solicitada, por tanto, la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo de protección de carácter definitivo.
Dicha situación jurídica impide que se estudie de fondo la presencia o configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, porque, se insiste, cualquier irregularidad en el proceder del juzgado demandado podrá ser remediada por el juez de segunda instancia al desatar la apelación, ante quien deberán dirigirse los esfuerzos para lograr la revocatoria de la decisión que se considera irregular y presuntamente desconocedora de las garantías fundamentales invocadas. 5.
Finalmente, se impone precisar que no se aprecia probatoriamente la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad, que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues, aunque la Sala no desconoce el carácter prevalente de los derechos de los niños, lo cierto es que en el presente caso no se evidencia una situación de riesgo que aconseje la intervención del juez constitucional.
Lo hasta aquí consignado permite concluir que la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia acertó al declarar improcedente la presente acción de tutela, por tanto, se confirmará su fallo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.
CONFIRMAR la sentencia de 15 de junio de 2021, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10