República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2ª Instancia N° 75.435 M.I.M.C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11944-2014 Radicación N° 75.435 (Aprobado Acta N° 289) Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Sandy Lisbeth Castro Franco, en representación de la menor M.I.M.C., frente a la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra la Procuraduría General de la Nación y la Procuraduría Provincial de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y de los niños.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Según lo relatado por Sandy Lisbeth Castro Franco, su compañero permanente y padre de la menor M.I.M.C. (Roldán Montealegre Cárdenas), fue denunciado disciplinariamente por las supuestas irregularidades cometidas mientras se desempeñó como Gerente del Hospital «Tulia Durán de Borrero» de Baraya. 1.2.
El 26 de septiembre de esa anualidad la Procuraduría Provincial de Neiva dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en su contra. 1.3. El 18 de diciembre siguiente le formuló pliego de cargos por las conductas descritas en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 1.4. El 31 de marzo de 2014 lo declaró responsable de las faltas disciplinarias indicadas y, en consecuencia, lo destituyó e inhabilitó por 10 años.
El fallo no fue impugnado. 1.5. Sandy Lisbeth Castro Franco, en representación de la menor os menores M.I.M.C., presentó acción de tutela en contra de la referida autoridad, por la vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y de los niños, por haber destituido y sancionado disciplinariamente a su padre Roldán Montealegre Cárdenas.
Precisó que el investigado no fue debidamente notificado de la actuación, coartándole la oportunidad de ejercer en debida forma sus derechos de contradicción y defensa. Resaltó que su compañero permanente tuvo inconvenientes con varios funcionarios adscritos a la Procuraduría Provincial de Neiva, al punto de llegar a denunciarlos por «manejos corruptos».
Adujo que la demandada se saltó el orden de llegada de los procesos para dar prioridad y prelación al expediente del progenitor de su hija, lo cual demuestra la prueba inequívoca «de intereses extra proceso y acoso disciplinario». Pidió ordenar la inaplicación de la sanción y cancelar los registros derivados de la misma. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Neiva negó el amparo al considerar Roldán Montealegre Cárdenas tuvo la oportunidad de apelar el fallo sancionatorio emitido en su contra por parte de la Procuraduría Provincial de esa ciudad.
Adujo que disciplinado puede promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual desplaza al presente trámite constitucional en virtud del principio de subsidiariedad. LA IMPUGNACIÓN La representante de la accionante reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría Provincial de Neiva vulneró los derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y de los niños de M.I.M.C., por sancionar e inhabilitar por 10 años a su padre Roldán Montealegre Cárdenas.
Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente asunto, la representante de la menor M.I.M.C. estima vulnerados los derechos fundamentales invocados, al destituir e inhabilitar por 10 años al padre de ésta, Roldán Montealegre Cárdenas. Lo primero que conviene destacar es que desde que Montealegre Cárdenas fue notificado en forma personal (28 de octubre de 2013) de la apertura de la investigación disciplinaria adelantada en su contra, estuvo enterado de esas diligencias y tenía la obligación de estar vigilante de las resultas de las mismas.
Sin embargo, no lo hizo, y optó por asumir una actitud desinteresada. De otro lado, no se puede predicar que los funcionarios de la Procuraduría Provincial de Neiva incumplieron con su deber legal de enterarlo de las actuaciones proferidas al interior de la causa ya que, las comunicaciones fueron remitidas a la dirección aportada por él (calle 26 No. 8C – 17 de esa ciudad), donde le informaban el desarrollo de las etapas de la investigación, sin que el procesado hubiere manifestado el cambio de su lugar de residencia. Por tal motivo, se advierte que debió exponer sus planteamientos al interior del proceso disciplinario, esto es, a través del recurso de apelación, del cual no hizo uso, desechando así el medio judicial de impugnación que tenía a su alcance.
Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De otro lado, razón le asistió al Tribunal Superior de Neiva cuando indicó que el padre de la menor M.I.M.C., tiene la oportunidad de censurar el acto administrativo mediante el cual lo destituyeron del cargo de Gerente del Hospital «Tulia Durán de Borrero» de Baraya y lo inhabilitaron por 10 años, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de las sanciones disciplinarias proferidas en su contra y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela. Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la representante de la menor accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede.
Máxime cuando se observa que el padre de M.I.M.C. fue sancionado disciplinariamente, como consecuencia de una actuación legítima adelantada por la Procuraduría Provincial de Neiva, tras constatar que siendo Gerente del Hospital «Tulia Duran de Borrero» celebró contrato con una persona que estaba inhabilitada para ello. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 84 a 86 – ibídem. � Cfr. Folios 176 a 187 – ibídem. � Cfr. Folios 314 a 323 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folio 92 – cuaderno No.1. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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