CUI 11001020400020240181100 Tutela de primera instancia Número interno 139721 Humberto De Jesús Guatibonza Carreño JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP11942-2024 Radicación n.° 139721 (Acta No. 212) Bogotá D.C. cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, la acción interpuesta por HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO, contra Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y el Juez 35 Penal de Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, ante la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. Al presente trámite se vinculó al Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, y a las partes e intervinientes del proceso penal 110016000000-2018-02614, para que ejercieran su derecho de defensa.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Del escrito de tutela y anexos en la presente causa se extrae que: 1.1. Contra el GR (RA) HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO, se adelanta proceso penal dentro del radicado 110016000000-2018-02614, en el que se le imputaron los delitos de (i) concierto para delinquir agravado; (ii) utilización ilícita de redes de comunicaciones;

(iii) interceptación de datos informáticos; (iv) uso de software malicioso; (v) violación de datos personales y; (vi) acceso abusivo a un sistema informático, con fundamento en el escrito de Acusación de 13 de marzo de 2019: 1.2. Resaltó el accionante que el Juez 35 Penal del Circuito de Bogotá se declaró impedido por haber dado concepto previo en el proceso; impedimento que fue negado mediante Resolución de 9 de noviembre de 2020, por su homólogo 25 Penal del Circuito y confirmada en auto del 27 de noviembre de 2020, por el Tribunal Superior de Bogotá. 1.3.

El 13 de febrero de 2023, el Juzgado de conocimiento precluyó el proceso respecto de la utilización ilícita de redes de comunicación, acceso abusivo a un sistema informático y violación de datos personales, por prescripción de la acción penal. Dado lo anterior, el juicio se adelanta por las conductas de concierto para delinquir, simple y agravado; interceptación de datos informáticos agravado y; uso de software malicioso agravado. 1.4.

Señaló el libelista que, el 23 de marzo de 2023, su defensor presentó solicitud de preclusión de la investigación por inexistencia del hecho respecto al delito de uso de software malicioso, porque el 22 del mismo mes y año, conoció el dictamen informático del perito del CTI, Juan Carlos Valencia, que determinó que en los equipos incautados no se halló software malicioso. 1.5.

Destacó que el juzgado de conocimiento negó la petición, por lo que su defensor interpuso el recurso de apelación. 1.6. Indicó que tuvo conocimiento de la existencia del informe técnico[footnoteRef:2], utilizado por el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal adscrito al Despacho del señor Vicefiscal en uno de los procesos[footnoteRef:3] de los cuales conoció el Juzgado 45 del Circuito de Bogotá[footnoteRef:4], para pedir la preclusión por inexistencia del hecho investigado, en acusación análoga contra otro enjuiciado, y no por que la Fiscalía lo hubiese descubierto. [2: En la sentencia proferida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dentro del radicado 110016000000201902647 00, se hace una única alusión al informe técnico suscrito por el perito del CTI, Juan Carlos Valencia, en los siguientes términos: «208.

Informe de investigador de campo de 03 de marzo de 2020, elaborado por el servidor de policía judicial Juan Carlos Valencia G., en 125 folios, elemento a través del cual se allegan los resultados de inspección de elementos allegados al Grupo de Informática Forense de la Seccional Valle del Cauca, y mediante el cual se describen los procedimientos que se llevaron a cabo para explorar todos los archivos exportados de la imagen forense DD_WD_WXC1A97AAXTF_1TB, computador marca HP modelo BS015 LA con número de serie CND7466QZY Almacenada en el DISCO EXTERNO MARCA ADATA, COLOR NEGRO Y ROJO, MODELO HD710P-2T, No 1h3020608502, CAPACIDAD DE 2TB Y TIPO USB 3.1.

ID_2862989, generando resultado en formato txt, que contienen información de detalle de cada análisis de archivos Windows View.»] [3: Proceso seguido en contra de Laude José Fernández Arroyo dentro del radicado 110016000000201902647 00 como usuario de los servicios ilegales prestados por la empresa JHS Consultores.] [4: Señaló el libelista que la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación con radicado No. 1100160000100-2018-00214 (expediente matriz), en la cual se identificó una empresa criminal «dedicada a ofrecer y prestar servicios de interceptación informática, obtención de bases de datos de carácter privado, o hechos afines, a favor de clientes indeterminados».

Indicó que la Fiscalía decidió romper la unidad procesal; como consecuencia de ello surgieron varios radicados, entre ellos el No. 110016000000-2018-02614, seguido en contra del accionante, adelantado ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá y, los radicados 110016000000202200793 y 110016000000201802601, de los cuales conoció el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.] 1.7.

Resaltó que la solicitud fue acogida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, a la cual no se opusieron las partes e intervinientes. 1.8. El 15 de enero de esta anualidad, el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió confirmar la decisión recurrida, al considerar que: «En sesión del 23 de marzo de 2023 la defensa de HUMBERTO GUATIBONZA pidió la preclusión por inexistencia del hecho, sobre el punible de uso de software malicioso.

(…) Dijo que la Juez 45 Penal del Circuito constató que el uso de software malicioso, el acceso abusivo a un sistema informático y el uso ilícita de redes de comunicación, no existieron, y precluyó. Trasladó el informe del 3 de marzo de 2020 del perito en informática forense del CTI, JUAN VALENCIA, y los informes de 2019 de los peritos del CTI BENJAMIN RODRÍGUEZ y JEFFERSON ROJAS.

También el acta, y el registro de audio y video en que se decidió la preclusión por el Juzgado 45 Penal del Circuito, y un informe del investigador privado EDWIN CIFUENTES de 1182 folios. Esos documentos se allegaron en la carpeta repartida a este juzgado, pero en la audiencia en que se negó la preclusión, el juez no los valoró porque no se trasladó en tiempo.

Que en el acta de la audiencia del 23 de marzo de 2023 se plasmó que la petición de preclusión se hizo de las 8:12 a las 8:29 horas y la decisión se tomó a las 8:41 horas. El defensor de HUMBERTO GUATIBONZA, en nota que allegó a esta Corporación, acreditó que esos documentos los trasladó al juzgado y a la(sic) demás partes el 23 de marzo de 2023 a las 8:38 horas.

Que se demostró que el juez no tuvo en cuenta esos documentos para la decisión que profirió porque le fueron trasladados dos minutos antes de que la emitiera. El parágrafo del artículo 332 del CPP autoriza a la defensa a pedir la preclusión, en el juzgamiento, solo por las causales de los numerales 1 y 3 de ese artículo, cuando sobrevengan en el juicio.

La Corte Suprema dijo que el juzgamiento se comprende desde el escrito de acusación hasta la culminación de la audiencia de juicio, y el recurrente estaba legitimado para pedir la preclusión. Solo se puede pedir la preclusión por causales objetivas cuya constatación no demande valorar pruebas, pues controvertir los hechos y las bases jurídicas de la acusación, se hace en el juicio.

Esas causales deben sobrevenir en el juzgamiento y limitarse a hechos que impidan continuar con la acción penal o que respalden la inexistencia del hecho, según el artículo 332-1-3 del CPP. Se deben verificar con elementos de convicción que surjan con posterioridad al escrito de acusación, pues no pueden basarse en los mismos argumentos que sirvieron de base para acusar.

Las causales subjetivas de los numerales 2, 4, 5 y 6 del artículo 332 del CPP sí permiten al juez valorar pruebas, pero no es posible invocarlas en el juzgamiento, pues ese ejercicio probatorio se hará en la audiencia de juicio. En la inexistencia del hecho investigado, se debe probar que el hecho que dio lugar al delito, no existió, mas no que el hecho carece de elementos típicos del delito, pues ello implicaría demostrar la causal 4 del artículo 332 del CPP, que es improcedente en este caso.

Un hecho es un evento, una situación o un acontecimiento comprobable por medio de los sentidos, que ocurre por efecto de la naturaleza o por acción del hombre. En este caso el recurrente pidió la preclusión por la casual 3 del artículo 332 del CPP, esto es, por inexistencia del hecho investigado, respecto del punible de uso de software malicioso agravado.

Dijo que durante el juzgamiento conoció de un informe emitido por un perito del CTI con el que, a su juicio, se corroboró la inexistencia de esa conducta, por lo que así se debía decretar. Lo que pretendió el recurrente fue demostrar la atipicidad objetiva del delito de uso de software malicioso, mas no la inexistencia del hecho investigado.

Pretende que el juez, en una etapa sin práctica probatoria, valore un EMP que habría dado cuenta que, en los equipos incautados en esta investigación, no se halló software malicioso. Un software malicioso u otro programa de sistemas con efectos dañosos, es elemento típico del delito del artículo 269E del CP, que pretendió desvirtuar el defensor con la solicitud de preclusión. Los hechos objetivos, como acciones que permitirían el punible y que no implican examinar su tipicidad, pues sin ellos el delito no hubiese existido, son dos.

(i) Las sociedades que habrían ofrecido interceptaciones de datos de manera ilegal, JHS Consultores, AIG Seguridad Limitada y HGC Consultoría SAS, que enmarcan los hechos jurídicos relevantes. (ii) La existencia y uso de evidencia electrónica y digital, que permitiría los delitos, incautada por la fiscalía y objeto de análisis, en la cual se sustentó la acusación. Esos hechos fueron las acciones básicas que, presuntamente, permitieron el uso del software malicioso, cuya corroboración o refutación se deberá debatir en la audiencia de juicio.

9.2. PRELUCSIÓN POR LA INTERCEPTACION DE DATOS INFORMATICOS Y CONCIERTO PARA DELINQUIR La Corte Suprema explicó que cuando se pida la preclusión, si el juez advierte que el motivo por el cual se pidió, se pude mudar a otro, lo puede hacer, cuando se enmarque en los argumentos fácticos y probatorios que expuso el peticionario. Para ello deberá tener en cuenta las causales que se pueden aplicar en cada etapa procedimental, es decir, que, si la petición de preclusión se dio en el juzgamiento, la variación solo se puede efectuar entre las causales permitidas para esa etapa.

En este caso, el defensor pretendió, de forma subsidiaria, la preclusión por inexistencia del hecho investigado de los delitos contemplados en los artículos 269C, 269H-5, 340 y 342 del CP. Señaló que, si se precluía por el uso de software malicioso, no se podía acreditar la interceptación de datos ni el concierto para delinquir, que dependía de la existencia de un software malicioso.

Precisó que, al no existir esos delitos informáticos, no era posible acreditar el concierto para delinquir, el cual se configuró, exclusivamente, para consumar esos punibles. En este caso se puede variar la causal de preclusión invocada, por resultar ésta improcedente frente a esos delitos, para analizar la expuesta en el numeral 1 del artículo 332 del CPP, en relación con el término prescriptivo de esas conductas.

Cuando no se ha emitido sentencia de primera instancia, el término de prescripción debe verificarse a partir de los supuestos fácticos y jurídicos acusados, que se interrumpe con la imputación. Según el artículo 292 del CPP y en los casos en los que se propuso recusación y se declaró infundada, no correrá el término de prescripción desde que se elevó la recusación hasta su decisión. Igualmente, se debe considerar que, en los hechos jurídicos relevantes, se atribuyó la posible materialización de esos delitos en Ecuador, entre marzo y abril de 2018.

Por eso, se debe aplicar el aumento del término prescriptivo contemplado en el inciso 7 del artículo 83 del CP, vigente para la época de los hechos. La imputación fue el 13 de septiembre de 2018 y el lapso del 19 de marzo al 13 de abril de 2021, no se puede contar con ese fin, pues se surtió la recusación que invocó la defensa de los 3 acusados, declarada infundada el 13 de abril de 2021.

Si se tienen en cuenta estas circunstancias y se hacen los cálculos, a la fecha de esta decisión no han prescrito los delitos contemplados en los artículos 269C, 269H-5, 340 y 342 del CP.» 1.9. Señaló que, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal accionado violó el principio del non reformatio in pejus, establecido en el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, pronunciándose sin competencia para ello y sobre todo «pretermitió la primera instancia, sorprendiendo a la defensa con un hecho que no se conocía ubicando el origen de los hechos en un lugar distinto al consignado en la imputación y en la acusación». 1.10.

Indicó que el defensor de otro coprocesado, el 10 de mayo de 2024, solicitó la declaratoria de la prescripción del delito de concierto para delinquir, ante lo cual el juez de conocimiento se abstuvo de decidir, declarándose incompetente, dado que el Tribunal ya se había pronunciado sobre este aspecto. 1.11. Resaltó que el Juez 35 Penal manifestó en la vista pública, sobre lo decidido por el Tribunal, lo siguiente: «“…no encuentro un elemento que me permita establecer, sin lugar a hesitación alguna, que en efecto dentro de las condiciones de modo, tiempo y lugar, en la que fueron imputados, valga la aclaración, el delito de concierto para delinquir para los ciudadanos Arenas y Villarraga (…) que me permita advertir que en efecto, fueron acusados parte de sus conductas, iniciaron o se consumaron en un país extranjero, eso no lo encuentro y lo digo con profundo respeto; sin embargo debo reconocer que la competencia de este funcionario judicial también está limitada.

Y es que, sobre este aspecto, ciertamente ya se pronunció el Honorable Tribunal Superior de Bogotá y voy a dar una lectura in extenso precisamente porque el Tribunal Superior en ejercicio de sus competencias, como superior funcional de este funcionario judicial se pronunció sobre estos aspectos así en la providencia indicada tanto por la señora fiscal como por el señor defensor fechada 15 de enero de 2024…”[footnoteRef:5]. [5: Señaló el accionante que textualmente lo indicó a partir del récord 31:50.] 1.12.

Agregó que el juez dejó constancia de que ni en el escrito de acusación, ni en la audiencia en que se verbalizó, existe algún hecho jurídicamente relevante que indique que hubo materialización de delitos en el Ecuador. 1.13. Reiteró que en ningún momento se imputó como hecho jurídicamente relevante “…la posible materialización de esos delitos en Ecuador…” como de oficio lo indicó la Colegiatura accionada.

Añadió que «la imputación fáctica es clara en condiciones de lugar, modo y tiempo y ubica en Colombia la materialización u ocurrencia de hechos imputados, de tal manera que NO es posible sorprender al investigado con circunstancias que agravan su situación jurídica y de las cuales no ha tenido oportunidad de defenderse, lo que implicaría por sí solo la configuración de vicios de fondo.» 1.14.

Narró como, a pesar de que el juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral realizada el 10 de mayo de esta anualidad se abstuvo de pronunciarse frente a la solicitud de la defensa del coprocesado, concedió el recurso de alzada, del cual conoció nuevamente el Tribunal accionado y, mediante providencia de 5 de agosto último, resolvió confirmar la decisión del a quo, la cual, en criterio del libelista es inexistente, por lo que violo el debido proceso. 2.

Finalmente indicó que se configuraron los defectos sustantivos[footnoteRef:6] y fáctico[footnoteRef:7], por lo que solicitó se amparen sus derechos constitucionales y [6: Por indebida interpretación de las normas de superior jerarquía, entre las que se encuentran los artículos 29 y 31 de la Constitución, inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, artículo 335 ejusdem y del precedente de la Corte Suprema de Justicia contenido en la sentencia del 6 de diciembre de 2012 Radicado 37370.] [7: Por indebida apreciación de los elementos materiales probatorios obrantes en la foliatura que, contrario a lo afirmado por el Tribunal no dan cuenta de la comisión de alguna conducta en el exterior.] «II.1.

DEJAR sin valor ni efectos jurídicos las decisiones contenidas en la providencia del 15 de enero de 2024, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en punto de la resolución de “mudar” la causal de preclusión invocada, pues hace más gravosa mi situación procesal frente a la variación de los supuestos fácticos objeto de investigación y la contabilización del término de prescripción de la acción penal.

II.2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Tribunal accionado que, en el término que el juez constitucional considere razonable, dicte una decisión de reemplazo con respeto del principio de la non reformatio in pejus. II.3. DEJAR sin efectos la decisión del 10 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá que negó la solicitud de preclusión de la acción penal pedida con fundamento en haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por haberse fundamentado en una providencia ilegal del superior funcional y por vulneración del principio de la doble instancia. II.4.

ORDENA RLE a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que analice nuevamente, con plenas garantías para los investigados, si el Juez Treinta y Cinco Penal del Circuito que adelanta la actuación se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento consagradas en los numerales 4º o 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, al haber reiterado que manifestó su opinión en el asunto materia del proceso y que, en su condición de Fiscal participó en el proceso, supuestos de hecho acreditados en la actuación que vulneran el principio de imparcialidad objetiva.

II.5. DEJAR sin efectos la providencia dictada el 5 de agosto de 2024 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.» III. TRÁMITE Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 3. Mediante auto de 26 de agosto de esta anualidad se avocó el conocimiento de la demanda de tutela promovida por HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO contra el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, ante la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 4.

Con ese auto se ordenó vincular al Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá y a las partes e intervinientes del proceso penal 110016000000-2018-02614, para que se pronuncien sobre el libelo de tutela. 5. Un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá informó que, por reparto, ha conocido en 4 oportunidades del radicado 11001 6000 000 2018 02614[footnoteRef:8]: [8: Adjuntó en la respuesta cada una de las decisiones proferidas.] « - Actuación 01 – repartida del 25 de noviembre de 2020, resuelta con auto del 27 de noviembre de 2020, en el que se resolvió declarar infundado el impedimento que presentó el Juez BELISARIO MORENO para conocer el juicio. - Actuación 02 – repartida el 7 de abril de 2021, resuelta con auto del 13 de abril de 2021, en el que se resolvió declarar infundada la recusación propuesta por las defensas contra el Juez BELISARIO MORENO. - Actuación 03 – repartida el 14 de abril de 2023, resuelta con auto del 15 de enero de 2024, en el que se resolvió confirmar con aclaración, el auto del 23 de marzo de 2023 que negó la preclusión pedida por la defensa de HUMBERTO GUATIBONZA.

Actuación 04 – repartida el 27 de julio de 2024, resuelta con auto del 6 de agosto de 2024, con ponencia del magistrado ALBERTO POVEDA, como quiera que el suscrito estaba en comisión de servicios, en el que se resolvió confirmar el auto del 10 de mayo de 2024, que negó la preclusión pedida por la defensa de CARLOS ARENAS.» 5.1. Señaló que el accionante busca, a través de esta acción constitucional, controvertir las 4 decisiones proferidas por esa colegiatura: (i) las dos primeras que versan sobre la competencia del Juez de conocimiento y (ii) las dos restantes que giran en torno a la preclusión. 5.2.

Manifestó que, para esa colegiatura, la demanda constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque: (i) el proceso está en curso y en él ni siquiera se ha iniciado la práctica probatoria; (ii) «el accionante no ha agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene al interior del proceso, pues en él no se ha emitido sentencia, la cual puede ser objeto de apelación». 5.3.

Resaltó que: «En ese recurso, el superior, con base en los argumentos del recurrente y en las excepciones al principio de limitación, esto es asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la apelación o cuando se advierta violación de derechos y garantías fundamentales, puede revisar su legalidad, la cual implica, entre otros, verificar la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, acorde con el derecho al debido proceso.» 5.4.

De igual modo, indicó que el accionante cuenta con el recurso extraordinario de casación, según el artículo 181 del CPP, según el cual, este procede cuando se alegue desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de sus partes. Añadió que, dada la etapa procesal de la actuación, no procede la acción para alegar falta de competencia; insistió en que eso ya fue resuelto en el proceso y que el libelista «no ha agotado los demás medios que tiene a su disposición para controvertirla y la tutela no puede ser una instancia adicional». 5.5.

Frente a la preclusión señaló que se debe dar argumentación similar, ya que esta puede ser resuelta por el juez en la sentencia. 5.6. Indicó que el accionante alegó «que no se puede aplicar el termino de prescripción que corresponde a delitos iniciados o cometidos en el exterior». Empero, señaló que «esa circunstancia fue verbalizada por la fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la formulación de acusación». 5.7.

Sobre esto, añadió que esta situación «solo se puede acreditar o desvirtuar en la práctica probatoria, por lo que, con base en ella, el juez en la sentencia podrá verificar, si en efecto se iniciaron o cometieron delitos en el exterior para determinar lo pertinente frente a la prescripción de la acción penal». 5.8. Concluyó que «no se advierte la procedencia de la tutela, ni mucho menos un perjuicio irremediable » y que se explicó con suficiencia en las decisiones atacadas por con la acción constitucional, que no son definitivas. 5.9.

Frente a lo relacionado con la preclusión, destacó que «la misma se puede resolver en la sentencia, conforme la práctica probatoria, de la que se podrá derivar la existencia o no de punibles cometidos en el exterior». 5.10. Finalmente, exteriorizó no haber vulnerado los derechos del accionante, e indicó «que ha impartido, en un término razonable incluso, el trámite que ha correspondido, a cada actuación del proceso 11001 6000 000 2018 02614, que se ha recibido por reparto.» 6.

El Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá[footnoteRef:9], allegó los escritos de acusación de 19 de diciembre de 2018, junto con su adición, el escrito de acusación subsanado de 15 de febrero de 2019 y el acta de la correspondiente audiencia, además del link del proceso. [9: Respuesta allegada de forma extemporánea.] 6.1.

Posterior a realizar un recuento procesal detallado de la actuación, el juzgado accionado solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, al considerar que la misma no demuestra superado el requisito de subsidiariedad y que el accionante «cuenta con el trámite ordinario para resolver las peticiones del accionante y que hoy pretende exponer por el trámite preferente y sumario de la acción de tutela». 6.2.

En ese sentido y, al considerar que no ha vulnerado los derechos del accionante, solicitó sea desvinculado de la presente actuación. 7. El Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se informó sobre los procesos penales con radicado No. 110016000000201802601 00 y 110016000000201902647 00, adelantados ante esa judicatura seguidos en contra de otros ciudadanos diferentes al accionante.

Consecuentemente, indicó no haber vulnerado los derechos de GUATIBONZA CARREÑO, por lo que solicitó ser desvinculado del presente trámite. 8. Los demás accionados y vinculados guardaron silencio durante el término de traslado. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 10.

El artículo 86 de la Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; el amparo solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.

El instrumento de protección no es escenario para que los ciudadanos controviertan las decisiones válidamente adoptadas por los jueces en ejercicio de sus funciones, pues se presumen compatibles con el ordenamiento jurídico, y amparadas por los principios de autonomía, independencia y cosa juzgada que rigen la actividad judicial. 12. Cuando se verifica que una providencia judicial se opone a los fines esenciales del Estado Social de Derecho, caprichosa, arbitraria, abiertamente irracional o contraria a los derechos fundamentales de una persona, procede acudir a tutela para lograr el restablecimiento del carácter vinculante de la prerrogativa lesionada. 13.

No es viable concurrir a la acción constitucional para plantear discrepancias con las interpretaciones normativas o las valoraciones probatorias de los jueces naturales, ya que el procedimiento sumario no está concebido para que el juez de tutela imponga reflexiones sobre cómo deben resolverse los procesos ordinarios. 14. La acción de tutela se centra en un punto específico: determinar la procedencia de la demanda constitucional como mecanismo para proteger los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y de acceso a la administración de justicia, del señor HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO, presuntamente vulnerados por los accionados. 15.

Para resolver el problema jurídico, la Sala: (i) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y (iii) si se cumplen los anteriores presupuestos, examinará el fondo del asunto.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 16. En atención al problema jurídico planteado en la demanda, resulta necesario precisar que la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 17.

Respecto de los primeros se requiere el cumplimento de cada uno y hacen referencia a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela (Sentencia CC C-590/05;

T-780/06; T-332/12 -entre otras). 18. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (Sentencia CC C-590/05). 19.

Aunque hoy estos parámetros se aceptan en las jurisdicciones, insiste la Sala en que definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad; la ausencia de uno solo de ellos constituye necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción de tutela.

En cambio, si concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que procede es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) según los hechos y particularidades de cada caso. Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado.

A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. Análisis del caso concreto. 20. En el caso en concreto, (i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, pues se discute la vulneración al debido proceso; (ii) se trata de una irregularidad sustancial; (iii) en el escrito de tutela se identificaron los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados; y (iv) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 21.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los requisitos generales de inmediatez (parcialmente) e subsidiariedad que habilita el análisis sobre la presencia de un yerro específico, por lo que desde ya anticipa esta Sala que declara improcedente el amparo invocado, como pasa a explicarse. Requisito general de inmediatez 22. En pronunciamiento CC SU-961 de 1999, la Corte Constitucional concluyó que la inactividad del memorialista para interponer la demanda de amparo durante un término prudencial debe conducir a que no se conceda.

En el evento en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el pilar establecido en la decisión CC C-543 de 1992, la cual establece que la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio. 23.

Según se ha determinado corresponde al juez establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal forma que no se vulneren derechos de terceros. Así, no existe un término perentorio para interponer la acción. Por eso el juez está en la obligación de verificar cuándo no se ha presentado de manera oportuna y razonable, con el fin de que se preserve la seguridad jurídica, no se afecten los derechos fundamentales de terceros ni se desnaturalice la acción (CC SU-961 de 1999, reiterado en T-038 de 2017). 24.

Revisadas los medios de convicción allegados al presente trámite, advierte la Sala que este requisito no se cumple, toda vez que no se acudió dentro de los 6 meses siguientes a que las decisiones censuradas fueren dictadas, pues véase que las misas fueron proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de noviembre de 2020 (hace cerca de 4 años); 13 de abril de 2021(más de tres años). 25.

Frente a la decisión de 15 de enero de 2024, cumple con este requisito general de procedibilidad, en el entendido que es una situación que aún es materia de debate al interior del proceso y mantiene sus efectos jurídicos vigentes. 26. Ahora, respecto de la decisión proferida el 6 de agosto de 2024, si bien cumple con este requisito, observa la Sala que el accionante carece de legitimidad en la causa por activa para censurar vía tutela dicha providencia, ello es así, toda vez que la determinación adoptada en ella fue adversa únicamente frente a los intereses de uno de los coprocesados de HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO. Requisito general de subsidiariedad 27.

Ahora bien, aun si se cumpliera con la exigencia de la inmediatez, la Corte Constitucional, en providencia CC T-001-2017, entre otras, manifestó que se incumple con el requisito general de subsidiariedad en los siguientes supuestos: «Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” » (negrilla fuera del texto original). 28.

El mecanismo de amparo se consagró como un procedimiento preferente y sumario, destinado a proteger los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o particular y si no existe otro medio de defensa o se encuentra ante un perjuicio irremediable, evento último en el que procede como mecanismo transitorio. 29.

La acción de tutela no tiene carácter alternativo, es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. 30. Mientras el proceso se encuentre en trámite, o sea, si el juez ordinario no ha culminado, el afectado podrá reclamar, dentro de este, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para ello a la tutela. 31.

Por lo anterior, el juez constitucional no puede definir de fondo la situación expuesta por el actor, poque se trata de una actuación en curso, ello en observancia del presupuesto de la subsidiariedad, pues será en el escenario natural y ante el juez competente donde se debatan las inconformidades que a través de la tutela se exponen. 32.

Esta Sala reiteradamente ha sostenido que, en procesos en curso, es al interior de la actuación en la que el actor puede usar los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 33. El presupuesto de subsidiariedad- requisito general de procedibilidad de la tutela - implica, por su parte, que quien acude a ella haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable[footnoteRef:10]. [10: C.C.S.T-103/2014.] 34.

Respecto a «actuaciones en curso», como se constató en este asunto, la Corte Constitucional, ha precisado que la tutela « solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable » o cuando los medios existentes no resulten eficaces atendiendo las circunstancias del caso.

Este parámetro de procedencia constituye una garantía para las partes, al permitir, entre otros, la materialización del derecho fundamental al juez natural, así como el buen funcionamiento de la administración de justicia[footnoteRef:11]. [11: CC T-053/20 y artículos 86 y 95.7 de la Constitución Política.] 35. Como el proceso no ha finiquitado, cualquier decisión que adoptara el juez constitucional, implicaría inmiscuirse indebidamente en el trámite que se está adelantando, al interior del cual existen los mecanismos idóneos para que se discutan las posibles violaciones al debido proceso aquí invocadas. 36.

En ese sentido, asiste razón al Tribunal Superior de Bogotá, pues el accionante aun cuenta con diferentes oportunidades procesales al interior del trámite que se sigue en su contra, como lo es agotar la práctica de pruebas en el juicio oral; en el evento de que la sentencia sea adversa a sus intereses, puede apelar la decisión y; dado el caso en que la misma sea contraria a sus pretensiones, puede hacer uso del recurso extraordinario de casación y dado el caso, el de revisión. 37.

En conclusión, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, se impone declarar la improcedencia de la acción ante el incumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.

RESUELVE

PRIMERO. DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado por HUMBERTO DE JESÚS GUATIBONZA CARREÑO, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.

TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO 11