CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.401 Impugnación Esperanza Barragán Cortés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP11942-2015 Radicación No.: 81.401 Acta No. 302 Bogotá D. C., primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS, frente al fallo proferido el 17 de julio de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y las REGISTRADURÍAS DE TOLIMA y BOYACÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo, de la manera como a continuación se señala: La señora ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS instauró acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la que endilga vulneración de sus derechos fundamentales enunciados, a raíz de la expedición de la Resolución No. 6795 del 3 de julio de 2015, por medio de la cual ordenó su traslado de Piedras, Tolima, al municipio de Garagoa, Boyacá., con el mismo cargo y asignación. Aseguró que presenta un crítico cuadro de salud, como quiera que padece un trastorno mixto de ansiedad y depresión, aunado a que vela por el cuidado de su esposo que padece Parkinson en estado avanzado, por lo que un traslado conllevaría al empeoramiento de tales circunstancias, pues el clima de Garagoa es frío y por lo mismo le resulta perjudicial, al paso que se vería obligada a dejar abandonado al precitado.

Aduce que pese a que en la mencionada resolución se indica que el traslado es temporal, lo cierto es que el mismo se prolonga durante todo el año, y en todo caso, la entidad accionada no tuvo en cuenta su particular y compleja situación. Por lo anterior, solicita se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil proceder a dictar un nuevo acto administrativo que disponga su traslado a esta capital o a un municipio cercano, con el fin de que cese la vulneración de sus derechos fundamentales constitucionales.

EL FALLO IMPUGNADO Recordó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la jurisprudencia constitucional en materia de traslados y los límites constitucionales al ejercicio del ius variandi, así como la procedencia de la tutela contra actos administrativos. Luego, al analizar el caso concreto, estimó que frente al particular no era procedente el uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, aun cuando ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS acreditó que padece «afecciones en su salud mental», su traslado a la ciudad de Garagoa (Boyacá), en manera alguna obsta para que allí reciba atención médica idónea y continúe con los tratamientos prescritos para sus patología. Además, consideró la Sala que tampoco demostró la actora que fuera la única responsable del cuidado y manutención de su esposo, quien, según su dicho, se encuentra en estado de incapacidad producto de la enfermedad de párkinson.

De igual forma, precisó la primera instancia que la decisión de reubicar a la funcionaria era de carácter transitorio y no se advertía caprichosa ni arbitraria. En consecuencia, precisó la Sala a quo, que era deber de la peticionaria acudir a la vía contencioso administrativa, medio para solucionar el conflicto planteado en la excepcional vía constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante manifiesta que la decisión de primer grado es injusta y no consulta el verdadero estado de afectación de sus derechos fundamentales. Al respecto, afirma que el traslado ordenado por la Registraduría Nacional del Estado Civil afecta de manera grave y cierta sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar pues, tanto ella como su esposo ORLANDO SÁNCHEZ ORTIZ, son personas mayores, que padecen graves patologías y mutuamente se bridan apoyo y ayuda.

En palabras de la demandante: «la ruptura de esta unión, pone en riesgo los derechos fundamentales a la salud y la integridad pues aparte que no existiría una persona que nos cuidara, la separación no ha generado graves traumatismos de orden psicológico y afectivo». Aunado a lo anterior, expresa que con los documentos aportados a la actuación se demuestra con claridad los quebrantos de salud que padece, y que, con ocasión del cambio de lugar de trabajo, aquellos han incrementado en perjuicio de su salud.

Por lo anterior, pide la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se conceda la protección constitucional que invoca. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan acatando las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión CC T-571/05, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. De las ordenes de traslado de servidores públicos. En pacífica jurisprudencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional han referido la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). Entre ellas, puede contarse a la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.

Si bien esa facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Además, se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).

Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

(Destaca la Sala). Planteamiento que fue reiterado en decisión T-468 de 2002, donde se señaló que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP, 28 de enero de 2014, Rad. 71.279 y CSJ STP5720 – 2014). 3.

Análisis del caso concreto. ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS, interpone la presente demanda constitucional con el objeto de que el juez de tutela deje sin efectos la Resolución No. 6795 del 3 de julio de 2015, mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil, dispuso su traslado del municipio de Piedras (Tolima), a Garagoa (Boyacá). Lo anterior, para resarcir así la que estima una vulneración de sus derechos fundamentales.

En este sentido, de los documentos obrantes en la foliatura, observa la Sala que: 1. Desde el marzo de 1990, la señora ESPERANZA BARRÁN GORTÉS fue incorporada a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cargo de Registradora Municipal. Particularmente, desde hace 8 años se desempeña como Registradora en el municipio de Piedras (Tolima). 2.

Por necesidades del servicio, en razón a los comicios electorales del próximo 25 de octubre, la accionante –al igual que otros funcionarios a nivel nacional-, fue trasladada de manera temporal, al municipio de Garagoa (Boyacá), con el mismo cargo y salario que devengaba. Y 3. Esgrime que según dictamen de la médico laboral de la EPS SALUD TOTAL, padece la patología de «trastorno mixto de ansiedad», misma que se le ha incrementado a causa del cambio de lugar de trabajo.

Además, aduce que su cónyuge padece la enfermedad de párkinson y que es ella quien le brinda los cuidados y atención que necesita. De acuerdo a lo anterior, denotados los principales supuestos que fundamentan la queja constitucional impetrada por BARRAGÁN CORTÉS, observa la Sala que en este caso no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan traslados de servidores públicos, pues, como pasa a explicarse, no se acredita ninguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En primer lugar, se tiene que el traslado temporal de la demandante no fue arbitrario o intempestivo sino que obedeció a criterios de «necesidad del servicio» respecto a la función que desempeña en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Según la Resolución No. 6795 del 3 de julio de 2015 -censurada por la accionante-, el cambio de lugar de trabajo de BARRAGÁN CORTÉS se encuentra sustentado en las siguientes consideraciones: Que el día 25 de octubre de 2014 se inició el proceso electoral de cédulas para las elecciones de Gobernadores, Alcaldes, Diputados y Ediles o Miembros de las Juntas Administradoras Locales, que se realizarán el 25 de octubre de 2015.

Que el artículo 65 de la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009 establece: Durante el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana, en atención a la necesidad del servicio, el Registrador Nacional del Estado Civil estará facultado para ordenar traslados de los empleados de la Entidad en todo el territorio nacional, los cuales, salvo fuerza mayor o caso fortuito, deberán ser aceptados por el empleado así trasladado.

El no acatamiento de tal decisión constituye causal de mala conducta. Que los Delegados Departamentales de BOLÍVAR, BOYACÁ, CHOCÓ, GUAJIRA, MAGDALENA, META y TOLIMA, solicitaron el traslado de algunos servidores públicos. Por lo anterior, resolvió la entidad accionada:

ARTÍCULO PRIMERO: a partir de la fecha, trasladar temporalmente a los siguientes servidores públicos de BOLÍVAR, BOYACÀ, CHOCÓ, GUAJIRA, MAGDALENA, META y TOLIMA, con el mismo cargo y asignación mensual que viene devengando, así: (…). APELLIDOS Y NOMBRES CÉDULA DE CARGO A CARGO BARRAGÁN CORTES ESPERANZA 21231810 PIEDRAS (TOLIMA) 403505 GARAGOA (BOYACÁ) 403506 (Destaca la Sala).

De manera que, agotada la necesidad del servicio a la cual respondió ese cambio de sede laboral, bien sabe ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS que debe regresar a prestar sus servicios en la dependencia y ubicación original de su empleo, con iguales prerrogativas económicas. Además, tampoco advierte la Sala que el trabajo del actor en el municipio de Garagoa (Boyacá), constituya afectación grave y directa sus derechos fundamentales, pues, aun cuando demostró que padece ciertos quebrantos de salud, los cuales requieren atención médica por psiquiatría, nada obsta para que sea en esta localidad donde se le brinden dichos servicios.

Ahora, tampoco advierte la Sala la conculcación de los derechos fundamentales de su núcleo familiar pues, aun cuando BARRAGÁN CORTÉS manifiesta de manera sumaria que su esposo padece la enfermedad de párkinson y es ella quien cuida de él, no demuestra en esta sede constitucional de qué manera el traslado ordenado configura una carga insoportable para las condiciones de vida de su cónyuge, ya que, se limita a afirmar «somos personas mayores que estamos padeciendo graves patologías y que mutuamente nos coadyuvamos (sic) con apoyo y socorro mutuo», pero no indica verbigracia, el estado inicial o avanzado de la enfermedad que le impide a su compañero valerse por sí mismo, o por qué su hijo –DANIEL ORLANDO- no está en capacidad de atender temporalmente a su padre ORLANDO SÁNCHEZ ORTIZ; máxime si se recuerda que el traslado es de carácter transitorio.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional, al plantear los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan traslados de servidores públicos, señala, entre otros presupuestos que es viable la acción de amparo cuando la « decisión de trasladar (…) tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria», tal y como ocurre en el caso particular.

Por tanto, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio, razón por la cual, deberá la accionante acudir ante la jurisdicción administrativa que, como atrás se dijo, es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede.

Lo que se observa, es que desconoce la demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional, tampoco hay una vulneración a sus derechos fundamentales que permita la procedencia de la tutela y ello no se evidencia del contenido del expediente, para que así, salte las vías ordinarias que tiene a su disposición. Tampoco enseña ni demuestra ESPERANZA BARRAGÁN CORTÉS cuál podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo.

(En ese sentido, sentencia T-436 de 2007). Por manera que, al no evidenciarse conculcación de las garantías fundamentales de la accionante con el actuar de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, que deba ser remediada mediante el proceso de amparo, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folios 101 - 102. � Ibíd. Folio 101 – 108. � Ibíd. Folio 144 reverso. � Respecto de su hijo, DANIEL ORLANDO, manifiesta la actora que estudia en la Universidad de Ibagué. � En ese sentido, ver CC T-225/93, entre otras. 16 _1139985127.doc