República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.479 Impugnación JOSÉ FANOR CARACAS ZUÑIGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP11935-2015 Radicación No. 81.479 Acta No. 302 Bogotá D. C., primero (1) de septiembre de dos mil quince (2015).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JOSÉ FANOR CARACAS ZUÑIGA y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra el fallo proferido el 8 de julio del presente año por EL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra LA NACIÓN y EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el A Quo de la siguiente forma: El señor José Fanor Caracas Zúñiga es miembro de la Asociación Mutual LA ESPERAZA ASMET SALUD ESS EPS, la cual es una entidad de derecho privado perteneciente al sector solidario de cobertura nacional, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar recursos del régimen subsidiado en salud, por lo tanto, como promotora del régimen subsidiado debe brindar y garantizar a sus afiliados los servicios contenidos en el POS.
Que la Ley 1122 de 2007 a través de sus artículos 12 y 13 y la ley 1438 de 2011 cambiaron la operación del régimen subsidiado, sustituyendo al anterior esquema de suscripción de los contratos de administración de recursos entre entidades territoriales y Empresas Promotoras de Salud, y permitiendo que desde el Ministerio de Salud y Protección Social se girara directamente a las EPS del régimen subsidiado.
Con base en esto, existe una relación legal y reglamentaria entre la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y ASMET SALUD ESS EPS, dentro de la cual, esta última está obligada a garantizar a sus afiliados los servicios establecidos en el POS Subsidiado (POSS) recibiendo como contraprestación el pago establecido por cada afiliado de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC - S).
Señaló que mediante Sentencia T- 760 de 2008, la Corte Constitucional Ordenó la igualación del POS del régimen Subsidiado al del Contributivo, de modo que el gobierno procedió a igualarlo a través de los Acuerdos 27 de 2011 y 32 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud - CRES -. No obstante lo anterior, dio a conocer el accionante que no se procedió a igualar el valor de la UPC que se paga en el régimen subsidiado a la que se paga en el régimen contributivo, a pesar de brindar los mismos servicios con la misma calidad y oportunidad.
La Corte Constitucional mediante Auto 261 de 16 de noviembre de 2012 ordenó la igualación de la Unidad de Pago por Capitación del régimen subsidiado al contributivo, dicha medida se tomó con el fin de evitar el colapso del régimen subsidiado ante la insuficiencia de los recursos asignados para cubrir los servicios de salud unificados. Adujo que las EPS del régimen subsidiado están en claro desequilibrio económico frente a las EPS del régimen contributivo, por cuanto las primeras deben prestar los mismos servicios de las segundas, con la misma calidad y oportunidad, cuando tienen disponible por cada afiliado un menor valor de lo que recibe una EPS del régimen contributivo.
Mediante Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social sin tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, fijó valores diferenciales para la UPC, del POS de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones de mercado prestar los mismos servicios, con la misma calidad y oportunidad.
Señala, que el mismo Ministerio de Salud y Protección Social a través de Resolución 5968 del 31 de diciembre de 2014 reconoció que no ha igualado el valor de la UPC entre el régimen subsidiado y contributivo conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional, por lo que se implementa el procedimiento para la aplicación de pruebas piloto de igualación de la prima pura de la UPC del régimen subsidiado al contributivo.
Es claro que ASMET SALUD ESS EPS sufre un desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria que sostiene con el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de promotora de salud del régimen subsidiado, pues debe prestar iguales servicios que las EPS del régimen contributivo, en idéntica calidad y oportunidad cuando tienen disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo.
Este desequilibrio constituye para ASMET SALUD ESS EPS una carga económica imposible de soportar, lo que conllevaría a la inminente quiebra de la asociación mutual en desmedro, atentando contra el derecho fundamental a la salud de los asociados y afiliados a ésta EPS. Por lo anterior, el accionante solicita se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social que inaplique la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014 a ASMET SALUD ESS ESP y por consiguiente tutele sus derechos fundamentales a "la Salud", "Igualdad", "Acceso a la Administración de Justicia" y "Debido Proceso".
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó el amparo solicitado por el accionante, señalando que la tutela es improcedente con miras a cuestionar actos administrativos generales, impersonales y abstractos, conforme se desprende del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591. Adicionalmente, señaló que no se evidencia el advenimiento de un perjuicio irremediable que permita el amparo de manera transitoria.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, JOSÉ FANOR CARACAS ZUÑIGA reiteró con los mismos argumentos, la vulneración de sus derechos fundamentales y solicitó revocar la negativa a su protección. Por su parte, el Ministerio de Hacienda solicitó su desvinculación del presente asunto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo1 numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ FANOR CARACAS ZUÑIGA y el Ministerio de Hacienda, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En esta ocasión, se advierte que la crítica de JOSÉ FANOR CARACAS ZUÑIGA, va encaminada contra un acto general, impersonal y abstracto por medio del cual, el Ministerio de la Protección Social fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015.
Es preciso señalar de entrada que la solicitud de amparo constitucional que se examina en esta sede es improcedente al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto », como acertadamente lo entendió el A quo.
En efecto, sin lugar a dudas, la censura pretende cuestionar ese pronunciamiento, que estima el actor genera una desigualdad en las finanzas de las entidades que trabajan con el régimen contributivo y subsidiado, de lo cual pretende CARACAS ZUÑIGA por esta vía su ajuste o corrección. El mencionado es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinado de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.
Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.
(Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir la controversia planteada, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad de un acto administrativo; y es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.
Ahora, no podemos pasar por alto que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ventilar asuntos netamente económicos, menos aún, cuando este no tiene conexión directa con una afectación al mínimo vital o a la vida digna, tal y como se observa en el caso de CARACAS ZUÑIGA. Finalmente, atendiendo que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no obstante haber sido vinculado por el A Quo, no le asiste competencia para pronunciarse sobre la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se dispone su desvinculación de este trámite, tal y como lo peticionó en su impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado.
DESVINCULAR del presente trámite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12