República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81462 MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11929-2015 Radicación nº 81462 (Aprobado mediante Acta No. 302) Bogotá D.C., primero (1°) septiembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado especial de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, contra la sentencia de tutela del 27 de julio de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y vivienda digna y medio ambiente de los que es titular MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ[footnoteRef:1], vulnerados por la citada Institución, el Distrito de Riego y Drenaje de Fúquene – Cucunubá – Chiquinquirá y la Oficina Provincial de la CAR de Ubaté (Cundinamarca).

Trámite al que se vinculó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a las Alcaldías Municipales de Guachetá y de Ubaté. [1: La acción de tutela fue instaurada por el Personero Municipal de Guachetá – Cundinamarca en representación de la citada ciudadana.]

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: 1. Manifiesta el accionante que la señora MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ, reside en la vereda La Puntica sector Potosí del municipio de Guachetá – Cundinamarca -, y que al frente de la residencia de tal ciudadana, existe una compuerta de entrada de aguas hacia los predios del sector POTOSI, las cuales desembocan en la entrada de la casa de la referida. 2.

Indica que tal compuerta sirve para regular la entrada de aguas del Río Ubaté, a fin de proveer el líquido a los predios que hacen parte del distrito de riego de Fúquene – Cucunubá, siendo deber de tales predios cancelar un tributo a la CAR. 3. Afirma que el distrito de riego tiene una extensión de 26.500 hectáreas, con 6.550 usuarios, y que éste funciona por infiltración de los niveles de agua de los ríos, canales y lagunas.

Señala que los ganaderos y campesinos utilizan principalmente el agua del río Ubaté para dar de beber al ganado y el riego de cultivos. 4. Señala que en época de verano, las aguas bajan regularmente aptas para el consumo de animales, pero que en época de invierno el agua es negra, putrefacta y con un hedor nauseabundo, lo cual genera enfermedades en los semovientes y causa daños en los cultivos que se riegan con dichas aguas. 5. precisa que la señora MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ es una persona de avanzada edad, quien ha sufrido un deterioro avanzado de su enfermedad de bronquitis aguda, faringitis aguda y alergias, resaltando que debido a que las aguas al entrar desembocan en el patio o solar de la casa de habitación de aquella, los hedores hacen insoportable la residencia en tal sitio debido a la contaminación ambiental generada por el Río Ubaté, afectándose gravemente sus derechos a la vida y a la salud. 6.

Considera que en virtud de ello, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, a través de la Dirección del Distrito de Riego de Fúquene y Cucunubá, adelanta las gestiones necesarias para trasladar la desembocadura del agua que entra por la compuerta del Potosí (sic), para evitar que las aguas contaminadas ingresen al señalado predio. 7.

Aduce que el 15 de enero de 2015, la Personería Municipal de Guachetá, convocó a los usuarios de los predios que abastecen el distrito de riego, y junto con funcionarios de la CAR buscaron solución a dicho problema, por lo que se nombró un comité interno, con el fin de recoger fondos para hacer una caja desarenador (sic), pero que pese a ello nadie aportó dinero. 8.

También refiere que la CAR no ha realizado ninguna labor en lo que respecta a que las aguas que ingresan del río Ubaté a los predios del sector de Potosí seas aptas para el consumo animal, por lo que dicha entidad debe adoptar un plan para asegurar un mínimo vital de la comunidad que hace parte del sector Potosí y que realizan un pago por el servicio de un distrito de riego.

Con fundamento en los precitados hechos el Personero Municipal del municipio de Guacheta pretende: [s]e tutelen los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y vivienda de la señora MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ, y que en consecuencia de ello, se ordene a la Corporación Autónoma Regional CAR – Distrito de Riego Fúquene – Cucunubá, la suspensión o traslado de manera inmediata de la compuesta que abastece el distrito de riego de los predios del sector Potosí de la vereda La Puntica del municipio de Guachetá. De igual forma solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la salud, vida y mínimo vital de los habitantes y beneficiarios del Distrito de Riego Fúquene – Cucunubá sector Potosí de la vereda La Puntica del municipio de Guacheta, y que en virtud de ello, se ordene a la Corporación Autónoma Regional CAR – Distrito de Riego Fúquene Cucunubá, o a quien haga sus veces, hacer las gestiones necesarias para que las aguas que ingresan del río Ubaté a los predios del sector sean aptas para el consumo animal, adoptando un plan que diseñe un adecuado manejo del agua.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó correr traslado al accionado y vinculados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El apoderado especial de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca señaló que ciertamente existe una compuerta de tornillo antigua localizada sobre la cantera interna del jarillón oriental del río Ubaté. Que para su operación por parte de los usuarios del sector, ingresa caudal proveniente del citado río al canal paralelo a la vía terciaria que conduce al oriente, el cual inicia en los predios de la señora MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ, en una estructura inicial de almacenamiento.

Señala que el distrito de riego funciona más por flujo y gravedad y no por infiltración, además, la presencia de cultivos es escasa en el sector, siendo usado para riego de pastos y abrevaderos, no obstante en el sector si existe agua con malos olores. Advierte que la CAR no tiene competencia para adelantar las gestiones solicitadas por el accionante, dado que el traslado del canal, al no ser principal, debe hacerlo la comunidad –Acuerdo 036 de 2014 -; no obstante, el 15 de enero de 2015 con asesoramiento de la Institución se realizó una reunión, en la cual no se propuso trasladar la compuerta sino hacer un pozo inicial, más aislado de la vivienda de la señora NIETO DE PÁEZ y realizar su conexión al canal paralelo de la vía, adecuación que reitera debe ser realizada por la colectividad del sector.

De otra parte, manifiesta que la CAR no es una autoridad sanitaria, ni tiene competencia para velar por la protección de la salud y la salubridad pública, ya que tal competencia radica en la Secretaría de Salud del municipio de Guachetá, por lo que la presuntas afectaciones de derechos fundamentales no le pueden ser imputables al no tener relación directa con la funciones de dicha autoridad ambiental. 2.

La apoderada del Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible refirió que dicha cartera no tiene injerencia en temas relacionados con aguas negras o residuales, pues ello radica en cabeza de las Corporaciones Autónomas y en los Municipios. 3. La apoderada del municipio de Guachetá (Cundinamarca) refirió que la entidad territorial no tiene responsabilidad alguna en el vertimiento de aguas a las que alude la accionante, pues hasta ahora y en virtud de la acción constitucional es que tienen conocimiento de tal situación, sin embargo, preciso que el ordenamiento jurídico ha establecido otros mecanismos judiciales para la protección de los presuntos derechos vulnerados como es la acción popular, al estarse invocando derechos de interés colectivo. 4.

El alcalde municipal del municipio de Ubaté considero que no existen elementos fácticos ni jurídicos para que sea vinculado, toda vez que la tutela es muy clara en señalar que se está demandando a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, al ser la entidad encargada de las cuencas hídricas y distritos de riesgo existentes en la provincia de Ubaté. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca inicialmente consideró que el Personero Municipal del municipio de Guachetá no tenía legitimidad para hacer uso del amparo constitucional a efectos de salvaguardar los derechos fundamentales de los habitantes, propietarios u poseedores que son beneficiarios del Distrito de Riego de Fúquene Cucunubá sector del Potosí de la Vereda la Puntica del citado ente territorial, al no constatarse la afectación subjetiva de un derecho fundamental, pues no identificó siquiera quiénes, concretamente, resultan afectados con la conducta que cuestiona, situación que no acontecía respecto de la señora MARIA OLIVA NIETO DE PÁEZ.

En ese orden, y luego de hacer referencia a que si bien la acción no procede cuando lo pretendido es la garantía de derechos colectivos, ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela cuando de los hechos se observe que dicha situación causa un daño directo a una persona en específico y que atenta contra otros derechos fundamentales, situaciones que sin lugar a dudas se presentan en el caso en estudio.

Así señaló que la señora MARÍA OLIVA NIETO DE PAÉZ es una persona de especial protección constitucional debido a que hace parte de un grupo de la tercera edad (tiene 71 años), además, conforme la historia clínica aportada y su testimonio, el uso de la compuerta del sector de Potosí afecta gravemente su salud y su entorno personal, en la medida que al iniciar el riego se causa una inundación en un sector de su predio lo que genera malos olores, repercutiendo en su salud.

Advirtió que si bien la CAR no tiene competencia para efectuar el traslado o suspensión de la compuerta, al ser ello una obligación que debe ser cumplida directamente por los usuarios, lo cierto es que la ubicación de dicho sistema genera una grave y directa afectación a los derechos de la señora NIETO DE PÁEZ, aspecto que puede ser solucionado, en consecuencia, no podía desprenderse totalmente del asunto, máxime cuando ejerce cierto tipo de control administrativo sobre la referida compuerta, pues los usuarios deben cancelarle anualmente un tributo.

Concluyó señalando que dada la afectación directa de garantías fundamentales de la señora NIETO DE PÁEZ, la cual se ha generado como consecuencia de la actitud negligente de la CAR en atender de manera oportuna los requerimientos que se han elevado en tal sentido, era procedente ampararle los derechos fundamentales a la salud, vida digna y medio ambiente, en consecuencia, ordenó al Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, al Director de la Oficina Provincial de Ubaté de la CAR y al Director del Sistema de Riego y Drenaje Fúquene – Cucunubá con sede en Chiquinquirá- - Boyacá -, que en el término de 30 días contados a partir de la notificación del fallo, procedan a realizar todas las gestiones administrativas necesarias para diseñar un plan de manejo que permita el mejoramiento del servicio de riego en el sector de Potosí Vereda La Puntica del municipio de Guachetá a efectos de que el agua vertida no desemboque en la residencia de la ciudadana MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ y no genere malos olores al hacer uso de la compuerta.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la el apoderado especial de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR lo impugnó, dada la subsidiaridad y residualidad de la acción constitucional, pues la señora MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa como lo es la acción popular, máxime cuando se trata de derechos colectivos, pues no debe olvidarse que existen propietarios y poseedores que se benefician del distrito de riego Fúquene – Cucunubá y con la presente acción podrían resultan afectadas igualmente en sus derechos.

Señaló no ser cierto que la CAR haya vulnerado derecho fundamental alguno a la señora NIETO DE PAEZ, pues la causa del problema al que se alude en la demanda se debe en parte a la falta de limpieza y mantenimiento de los canales que están a cargo de los mismos propietarios, tal y como lo dispone el Acuerdo 036 del 29 de diciembre de 2014 por medio del cual se adopta el sistema hidráulico de manejo ambiental y de control de inundaciones de Fúquene – Cucunubá. En ese orden, refirió que al no haberse demostrado que las causas que dieron origen a la situación denunciada fueron consecuencias de actuaciones u omisiones de la CAR, la sentencia debe ser revocada y en su lugar declarar la improcedencia de la acción constitucional.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, del cual es su superior funcional. En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, vivienda digna y ambiente sano de la ciudadana MARÍA OLIVA NIETO PÁEZ, como consecuencia de la falta de control y seguimiento que atribuye a las autoridades accionadas, frente a los efectos nocivos que le ha generado el sistema de riesgo Fúquene – Cucunubá sector Potosí de la Vereda La Puntica del municipio de Guachetá, toda vez que al frente de su residencia se ubica una compuerta de entrada de aguas provenientes del río Ubaté hacia los predios del sector que desembocan en el patio de su vivienda, provocando un hedor nauseabundo que hace insoportable habitar en este sitio precisamente por la contaminación ambiental que se genera.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en asuntos que corresponde definirse al interior del proceso ordinario, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

De otra parte, previó la Constitución de 1991 en sus artículos 86[footnoteRef:2] y 88[footnoteRef:3] dos instrumentos procesales, mediante los cuales buscó velar por la protección de los derechos de los asociados: i) la tutela, cuando se tratara de derechos fundamentales; y ii) la acción popular, al hablar de derechos colectivos. [2: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.] [3: La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.] La diferencia entre estos dos mecanismos radica en su esfera de protección, que en el primero se contrae a las garantías inherentes a la individualidad del ser humano y en el segundo, a la defensa y vigilancia del interés general.

De manera excepcional, la jurisprudencia constitucional ha avalado la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos, siempre que ésta conlleve la afectación de garantías fundamentales y se cumplan los requisitos que a continuación se relacionan: (i) Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

(ii) El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, dado que la acción de tutela es de naturaleza subjetiva. (iii) La vulneración o amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. (iv) Finalmente, la orden judicial deberá buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del ‘derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’.

(Cfr. CC SU-1116 de 2001). En el caso que se analiza con prontitud advierte la Sala, que las acusaciones presentadas por el Personero Municipal del municipio de Guachetá a favor de MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ desembocan, sin duda, en la hipótesis de improcedencia en los términos que lo precisó el impugnante. Estriba la precedente conclusión en que sin desconocer la importancia que ostentan las garantías reseñadas, empero, escrutados los argumentos expuestos como pilar de la propuesta y los soportes allegados, queda al descubierto que nada se atestó, menos acreditó en torno a que la accionante haya sido colocada en una situación que indique la vulneración de sus derechos fundamentales.

Si bien en el caso que no ocupa, se aduce que la compuerta ubicada frente al inmueble de la accionante que recibe las aguas del río Ubaté para surtir los predios de la vereda la Puntica del municipio de Guachetá está generando contaminación, también es cierto que nada permite advertir que las causas de tal contaminación sean atribuibles a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – Distrito de Riego y Drenaje Fúquene – Cucunubá. En efecto, de las declaraciones de la ciudadana MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ, así como de MARLEN PÁEZ NIETO, FLOR ALBA PÁEZ NIETO y SALVADOR MARÍA MACHETE, se puede establecer que si bien una vez se abre la compuerta para efectuar el riego se genera no solo una inundación parcial en el predio de la actora, sino además causa un olor nauseabundo y fuerte, también es cierto que advirtieron que las actividades necesarias para el correcto funcionamiento del sistema le incube a los usuarios del mismo, es tan así que dicen, haber realizado una reunión con los propietarios del sector a fin de dar solución al problema ambiental, disponiéndose construir una “caja desarenador” estableciéndose una cuota de cien mil pesos, a fin de evitar la suspensión o cierre definitivo de dicha compuerta[footnoteRef:4]. [4: Fls. 26-36 C.O. 1] Además, conforme el acuerdo 036 del 29 de diciembre de 2014 por medio del cual se adopta el sistema hidráulico de manejo ambiental y de control de inundaciones de Fúquene – Cucunubá, es obligación de los usuarios preservar el cuidado y aseo de los canales de riego paralelos.

Artículo 6º. OBLIGACIONES DE PROPIETARIOS Y POSEEDORES. Las personas naturales o jurídicas que ostenten derechos de propiedad sobre los inmuebles localizados en el área de influencia del sistema deberán cumplir con las siguientes obligaciones: (…) b) Mantener limpios de maleza, en buen estado de funcionamiento y libres de obstrucción los canales secundarios y terciarios, o las servidumbres por donde se extienden las redes de distribución predial. c) Ejecutar las obras y actividades necesarias para el correcto funcionamiento del sistema, tales como las concernientes a la infraestructura del almacenamiento y distribución para amortiguar y recibir las aguas o para la correcta mediación y uso del agua.

En ese orden, no podría predicarse como lo hizo el Tribunal a quo que la vulneración de derechos y garantías fundamentales se generó como consecuencia de la actitud negligente de la CAR, pues como se señalara la obligación de mantener en buen estado de funcionamiento el sistema de riesgo es de los propios usuarios beneficiarios de la Compuerta Potosí. Desde luego que no se desconoce que las Corporaciones Autónomas Regionales son las que deben velar por el cuidado y manejo ambiental, sin embargo, también es claro que dentro de su objeto funcional no está la de realizar obras que impliquen traslados o cierres de compuertas de canales secundarios o terciarios, pues por disposición legal no es quien administra, opera y mantiene los distritos de adecuación de tierras[footnoteRef:5], ya que tal como lo menciona el citado Decreto, es deber de los propietarios «ejecutar las obras y actividades para el correcto funcionamiento del sistema, tales como las concernientes a la infraestructura de almacenamiento y distribución para amortiguar y recibir las aguas en exceso o para la correcta medición y uso del agua». [5: Según el artículo 3º de la Ley 41 de 1993 por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se estables sus funciones, se entiende por adecuación de tierras “la construcción de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinadas con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario”] Además, acreditado se encuentra que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca como autoridad ambiental ejecutora de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales no ha estado exenta de tales obligaciones como para señalar que la situación a la problemática que se vive en la región del Potosí sea una carga exclusiva de la actora o de los beneficiarios del sistema de riego, pues ha realizado el acompañamiento respectivo, incluso les sugirió no trasladar la compuerta del sitio de donde está, sino realizar un poso más aislado de la vivienda de la señora MARIA OLIVA NIETO DE PÁEZ que conecte al canal paralelo, obras que solucionarían la problemática de los malos olores que se presentan en época de invierno, aclarándoles que éstas debían ser realizadas por los usuarios, al no tener la institución competencia para ello como quiera que se trata de canales secundarios.

Además, esa vulneración a los derechos fundamentales de MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ no aparece expresamente probada en el expediente, pues aunque se aportó una historia clínica que refiere que padece problemas de amigdalitis aguda, bronquitis aguda, faringitis aguda y alergias, también es cierto que nada indica que dichas afecciones las haya adquirido como consecuencia de los malos olores que se perciben al abrir la compuerta, es más, de la declaración que dicha ciudadana rindiera se extrae que en lo único en que la afecta es en que «el agua sale negra y cuando abren la compuerta para echarla como para 40 usuarios abajo, el agua huele feo y eso es un animalero rojo que hay ahí, y de la a una traguiña (sic) como comezón en la cabeza de los nervios de ver eso ahí.», agregando incluso que cuando empieza a sentir dichos olores sino no se dirige hacia donde residen algunos de sus hijos, procede a cerrar la puerta de su casa para evitar los olores.

En ese orden, y sin desconocer la protección que debe brindar el Estado a la accionante al ser una persona de especial protección, también es cierto que del contexto fáctico expuesto en precedencia no se deprede una situación actual y apremiante que permita determinar que efectivamente el derecho a la salud en conexidad con la vida de la señora NIETO DE PÁEZ, esté en constante riesgo y el juez constitucional deba actuar de manera prevalente.

Además de los testimonios recogidos en el trámite tutelar se establece que la situación puesta de presente no es actual ni apremiante, pues viene ocurriendo desde hace varias décadas. SALVADOR MARÍA MACHETE CHACÓN al respecto declaró: «Debo manifestar que la compuerta Potosí se encuentra ubicada sobre la ribera del río y que a través de unos tubos ubicados debajo de la carretera aproximadamente a unos dos o tres metros sale el líquido a un vallado que balos los predios del sector, y el predio de la señora OLIVA desde hace más de cincuenta años se constituyó en servidumbre para el transporte del aguo a los demás predios, siendo imposible trasladar la servidumbre hacia otro lado»[footnoteRef:6]. [6: Fl. 35 C.O. Tribunal ] De otra parte, no sobra precisar cómo incluso se reconoce en la demanda, que los malos olores se presentan única y exclusivamente en la época de invierno, pues en verano las aguas bajas regularmente aptas para el consumo de animales.

Ahora, puede la Sala considerar que hedor que se presenta por el vertimiento de las aguas una vez se abre la compuerta del sector de Potosí conlleve de alguna manera a agravar las dolencias que padece la señora NIETO DE PÁEZ poniendo en riesgo su vida, sin embargo, no hay que perder de vista que el excepcional mecanismo constitucional resulta viable siempre que se origine en hechos ciertos y reconocidos, pues «La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio.

Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.»[footnoteRef:7]. [7: C.C. ST 652/2012] Ahora, ciertamente el derecho a la vivienda digna no comprende únicamente el derecho a adquirir la propiedad o el dominio sobre un bien inmueble, sino también satisfacer la necesidad humana de tener un lugar en donde en la mejor forma posible una persona pueda desarrollarse en unas mínimas condiciones de dignidad, sin embargo, no hay que perder de vista que para que dicho derecho sea objeto de amparo, debe analizarse si la autoridad accionada ha tenido algún tipo de responsabilidad en la afectación de dicha garantía[footnoteRef:8], aspecto que en el proceso no se encuentra acreditado, pues fueron los mismos declarantes quienes refirieron que dicha compuerta lleva allí más de 50 años, es más, dijo la señora NIETO DE PÁEZ que al comprar el predio donde reside quedó con la obligación de administrar dicha compuerta, por tanto, no podría señalarse que han sido las autoridades accionadas las que han conllevado por sus acciones u omisiones a la vulneración de tales derechos. [8: C.C. ST045/2009] Por el contrario, se infiere de las pruebas aportadas al diligenciamiento que ello obedece a la desidia de los propietarios o beneficiarios del sistema de riego, quienes por uno u otro motivo han dejado de lado sus deberes como usuarios y han desconocido las normas que regulan la infraestructura del sistema hidráulico de manejo ambiental y control de inundaciones de Fúquene – Cucunubá. Así las cosas, se observa que las autoridades competentes han adelantado, dentro del ámbito de sus competencias, las respectivas gestiones con el fin de abordar la problemática social y de salubridad de la comunidad residente en la Vereda La Puntica del municipio de Guachetá y como no acredita el actor que las circunstancias fácticas descritas, vulneren de manera directa los derechos fundamentales de MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ, deberá acudir a la acción popular que consagra el artículo 88 constitucional, pues como se dijo, en este caso es improcedente la tutela ante la existencia de ese mecanismo de protección de los derechos colectivos.

No sobra finalmente advertir que la tutela viene a ser improcedente cuando se trata de obtener que se lleve a cabo determinadas obras públicas, pues el juez de tutela se estaría entrometiendo en materias de política administrativa y llevando a cabo un cogobierno de la rama judicial, contrariando el principio de separación de funciones que consagra la Carta Política (Art. 113).

Al respecto señaló la Corte Constitucional[footnoteRef:9]. [9: C.C. ST 195/1995] Sobre la materia ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que la acción de tutela entendida como un procedimiento preferente y sumario, cuya protección en caso de prosperar implica el pronunciamiento de órdenes judiciales de inmediato cumplimiento, es improcedente en todos aquellos casos en que se busca obtener la ejecución de una determinada obra pública, como en el presente asunto, ya que estaría el juez a través de su decisión, entrometiéndose en materias de política administrativa y llevando a un co-gobierno de la rama judicial, contrario al principio de separación de funciones que consagra la Carta Política (art. 113).

Sobre el particular ha señalado esta Corporación: "En consecuencia, la acción de tutela, entendida como procedimiento preferente y sumario que, en el caso de prosperar, implica el pronunciamiento de órdenes judiciales de inmediato cumplimiento (art. 86 C.N.), viene a ser improcedente cuando se trata de obtener que se lleve a cabo determinada obra pública por el solo hecho de estar prevista en el Presupuesto una partida que la autoriza.

Aceptar que el juez de tutela -sin tener certeza sobre la existencia y disponibilidad actuales del recurso- pudiera exigir de la administración la ejecución de todo rubro presupuestal en un término tan perentorio como el previsto en el artículo 29, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, bajo el apremio de las sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 eiusdem, llevaría a un co-gobierno de la rama judicial en abierta violación del artículo 113 de la Carta Política, desnaturalizaría el concepto de gestión administrativa y haría irresponsable al gobierno por la ejecución del Presupuesto, en cuanto ella pasaría a depender de las determinaciones judiciales." (Sentencia No. T-185 de 1993, Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

Así entonces, para llevar a cabo obras específicas, se requiere que éstas se encuentren previstas en el correspondiente presupuesto, cuya conformación y ejecución hace parte de una función específicamente administrativa, que por naturaleza propia implica la apreciación y evaluación por parte del Ejecutivo de las prioridades de gastos e inversiones y el momento oportuno para realizar dichas obras, dentro de una determinada vigencia fiscal.

Además, la sola inclusión de una partida en el presupuesto no conduce a la exigibilidad inmediata de su ejecución, pues ésta depende también, de la disponibilidad efectiva de los recursos de tesorería que se encuentren destinados a satisfacer la necesidad de que se trata, y de las prioridades que señalen la Constitución y la ley, o las que en uso de sus atribuciones fije la Administración en los acuerdos de gastos.

Las anteriores presiones por cuanto es claro que de confirmar una orden como la expedida por el Tribunal a quo en cuanto que en el «término de 30 días siguientes a la notificación del presente fallo, procedan a realizar todas las gestiones administrativas necesarias para diseñar un plan de manejo que permita el mejoramiento del servicio de riego en el sector de Potosí Vereda La Puntica del municipio de Guachetá a efectos de que el agua vertida no desemboque en la residencia de la ciudadana MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ y no genere malos olores al hacer uso de la compuerta y, a su vez que en el término de 30 días siguientes al vencimiento del plazo anterior, se ejecuten todas las actuaciones pertinentes para materializar dicha orden» implicaría la apropiación de partidas presupuestales, pues como lo advirtió la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca para dar una solución a la problemática presentada se debe construir un pozo inicial más aislado de la vivienda de la señora NIETO DE PÁEZ y realizar su conexión al canal paralelo de la vía. Es más, la señora MARLEN PÁEZ NIETO en su testimonio rendido el 25 de mayo de 2015[footnoteRef:10], refirió que para llevar a cabo la sugerencia de los funcionarios de la CAR, cada uno de los aproximadamente 40 usuarios debía cancelar un valor de cien mil pesos. [10: Fl. 30 C.O. 2] En ese orden, el juez constitucional no podría dar órdenes que llevan implícitas apropiaciones de partidas presupuestales o erogación de recursos públicos como en el caso que nos ocupa, pues finalmente el presupuesto de la obra que se debe adelantar para efectos de disipar los malos olores que se perciben en época de invierno al abrir la compuerta del sector de Potosí, sería la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, improcedente resultaba la tutela impetrada por el Personero Municipal de Guachetá a favor de MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ.

Corolario de lo anterior, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela que interpusiera el Personero Municipal del municipio de Guachetá (Cundinamarca) a favor de la ciudadana MARÍA OLIVA NIETO DE PÁEZ, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21