CUI: 11001020400020210179700 Tutela de primera instancia N° 119079 Accionante: Cristian Orozco Pantoja EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11886-2021 Tutela N° 119079 Acta No. 238 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide esta Sala la acción de tutela promovida por CRISTIAN OROZCO PANTOJA, a través de apoderado, contra la sentencia mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (Quindío), reformó parcialmente la emitida en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad.
I.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES 1. Mediante de demanda de tutela recibida de manera virtual el 30 de agosto de 2021, en representación de CRISTIAN OROZCO PANTOJA el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales, en cabeza de su asistido, al debido proceso, derecho de defensa, legalidad, “ justicia material y primacía de los sustancial sobre lo procedimental ”, con base en que: (i) Según preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso con la radicación N° 63-001 -60-00033-2015-02830, su asistido fue condenado por los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, “ secuestro y hurto agravado ”, por los que, en sentencia del 31 de enero de 2019, en consonancia con la aludida negociación, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia le fue impuesta la pena principal de ciento diez (110) meses de prisión;
(ii) Inconforme con esa decisión el apoderado de la víctima la impugnó, y el Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, al resolver la apelación, acogiendo la pretensión del impugnante, modificó la sanción, la cual incrementó a ciento ochenta (180) meses de prisión, fallo contra el que se interpuso el recurso de casación, pero el mismo no se hizo efectivo “ por falta de acuerdo preciso entre el procesado y la defensa ”.
(iii) Con el referido fallo de segundo grado, asegura el actor, fueron vulneradas garantías alegadas, al revocar la concesión del descuento punitivo previsto en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, por la liberación de la víctima antes de quince días, acertadamente, entiende el demandante, reconocido por el Juez de Primera Instancia, y porque el Tribunal, al redosificar la pena, acogió el sistema de cuartos a pesar de que ello está proscrito en los casos de preacuerdos.
Con base en lo anterior solicitó a esta Sala tutelar las garantías invocadas, y en consecuencia “ dejar sin efecto alguno la decisión adoptada por el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal, dada el 28 de enero de 2020 ”. 2. Avocado el conocimiento del mecanismo de amparo mediante auto del pasado 7 de septiembre, en el mismo se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, a quienes se les solicitó la remisión de diversas piezas procesales del asunto penal en el que según la queja se abría materializado el agravio, así como de las partes e interviniente en el referido trámite, en tanto que al actor se le requirió allegar el poder conferido por OROZCO PANTOJA para la interposición del mecanismo constitucional. 2.1.
En acatamiento de lo anterior, el accionante allegó efectivamente el mandato otorgado por OROZCO PANTOJA, en formato digital (PDF) con las respectivas firmas autógrafas, documento que ostenta plena validez, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto Legislativo 806 de 2020[footnoteRef:1], y que por tanto subsana la falencia detectada respecto de la legitimación por activa. [1: Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.
En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados.] 2.2. A su vez, por comunicación directa de este Despacho con la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, el respectivo funcionario remitió copia de la sentencia de segunda instancia dictada el 28 de enero de 2020 dentro del proceso penal con el CUI N° 63-001 -60-00033-2015-02830, seguido contra CRISTIAN OROZCO PANTOJA, documentó público que permite concretar los siguientes aspectos: (i) Contra el antes citado, el 31 de agosto de 2017, la Fiscalía General de la Nación, en el asunto de la referencia, formuló acusación —de manera diferente a como lo indicó el demandante— como coautor de los delitos de tentativa de Homicidio agravado, de conformidad con los artículos 27, 103 y 104 -2 y 7, del Código Penal;
Secuestro agravado, según los artículos 168 y 170-2 de la misma obra, y Hurto calificado y agravado en armonía con los artículo 239, 240-2 y 241-9 de la Ley 599 de 2000, conductas en relación con las cuales le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad consistente en haber actuado en coparticipación criminal prevista en el artículo 58, numeral 10 del citado compendio normativo.
(ii) Los hechos por los que se concretó esa atribución jurídica en el pliego de cargos ocurrieron en Armenia, el 5 de septiembre de 2015, cuando OROZCO PANTOJA y otras dos personas, interceptaron a José Arnulfo García Castellanos —a quien el primero debía dinero producto de un negocio inmobiliario incumplido— en el automóvil de placas ASF-336 de propiedad de este, lo retuvieron durante varias horas mientras lo trasladaron al área rural de La Tebaida, sitio en el que el citado procesado y sus acompañantes, luego de infligir a la víctima más de veinte heridas en cabeza, cuello y abdomen con arma corto punzante, lo abandonaron creyéndolo muerto y se apoderaron del rodante, sin embargo, gracias a que, momentos después, el agredido fue hallado por un transeúnte que lo traslado al Hospital de La Tebaida, los galenos de esa institución le salvaron la vida a pesar de sus graves heridas.
(iii) Cuando iba a iniciarse el juicio oral el representante del ente investigador y el acusado presentaron a consideración del funcionario de conocimiento —el Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia—, un preacuerdo que consistió en que OROZCO PANTOJA aceptaba su responsabilidad en los delitos atribuidos, a condición de que, exclusivamente, se degradaba su responsabilidad de autor a cómplice, siendo esa “ la única rebaja de pena que las Fiscalía le ofrece ”, convenio que recibió aprobación de parte del fallador;
(iv) En el segmento de la respectiva audiencia en la que se concedió la palabra las partes para pronunciarse sobre la pena a imponer, pues el funcionario acusador fue enfático en que la tasación de la pena se dejaba al resorte del juez, el mismo fiscal, a pesar de admitir que no había sido materia del preacuerdo, solicitó conceder, respecto del secuestro, la rebaja de pena prevista en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, porque la víctima había sido dejada en libertad antes de quince días, petición coadyuvada por la defensa del acusado;
(v) El juez de conocimiento, acogiendo los términos del preacuerdo, así como la petición últimamente aludida, dictó la sentencia en la que le impuso a OROZCO PANTOJA las penas principales de 110 meses de prisión, multa equivalente 1.666,66 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sentencia contra la que el apoderado de la víctima y el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, inconformes con el reconocimiento de la causal especifica de menor punibilidad prevista en el artículo 171 del Código Penal;
(vi) Al resolver la controversia la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, comprobó, de acuerdo con el devenir procesal: (a) que la circunstancia especifica de menor punibilidad otorgada por el juez no había sido incluida en el preacuerdo; (b) que la misma carecía de base fáctica con sujeción a los hechos atribuidos en la imputación y acusación, aceptados por el procesado, y (c) que la interpretación dada a esa causal por el a-quo era contraria a la jurisprudencia de esta Corporación —citó y transcribió en lo pertinente el AP4249-2014—, motivo por el que acogió las razones de inconformidad, retiró la atenuación otorgada, y al dosificar de nuevo la pena citó expresamente los criterios de dosificación tenidos en cuenta por el juez de primer grado, y con sujeción a estos concluyó una sanción definitiva de 180 meses de prisión. (vii) La autoridad accionada también allegó copia del auto de 18 de mayo de 2020, mediante el cual el recurso extraordinario de casación que había sido interpuesto contra el fallo de segundo grado fue declarado desierto porque no fue sustentado. 2.3.
A su turno, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, también respondió la tutela haciendo una recapitulación que en lo esencial coincide con lo anterior, y entre los anexos de tal respuesta aportó copia del video de la audiencia de verificación de preacuerdo, en la que es importante resaltar: (i) El Fiscal del caso luego de hacer un recuento de los hechos jurídicamente relevantes y de remitirse a la calificación impartida en el acto de acusación, puntualizó: “ Cuál es el preacuerdo que se hace hoy, señora juez? El preacuerdo consiste en lo siguiente: que la Fiscalía, de conformidad a las facultades que le otorga el artículo 352 del CPP, realiza el cambio de tipificación favorable al acusado Cristian Orozco Pantoja y, por tanto, del injusto penal, cambiándole la modalidad imputada de coautoría material a la de participación, en este caso, modalidad complicidad, conforme al artículo 30 del CP.
Esa, que se constituirá la única rebaja de pena que la Fiscalía le ofrece, la hace esta Fiscalía a cambio de que el acusado Cristian Orozco Pantoja acepte sus cargos y evite la realización del juicio que estaba ad portas de iniciar el día de hoy ” (a partir del minuto 20:35 del registro fílmico). (ii) Y luego de que se impartiera aprobación de ese convenio, al conceder la palabra para que defensa y Fiscalía se pronunciaran sobre la dosificación de la pena, el funcionario acusador señaló: “ el suscrito fiscal acostumbra a no pronunciarse sobre dosificación punitiva en estos eventos de preacuerdo, es usted señora juez la que debe dosificar esa pena, sin embargo, en virtud a lo que ya se ha planeado con anterioridad por parte del abogado de víctimas, el suscrito fiscal tiene el criterio que el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal (sic) tiene una aplicación objetiva, es decir, si un secuestro no sobrepasó los quince días, no hay lugar a su imposición como agravante, que sería lo contrario de lo que es ese artículo citado, es decir no hay lugar a la agravante, en cambio sí a la atenuante, es el criterio del suscrito fiscal, creo que es por legalidad, no fue imputado de esa manera porque desafortunadamente así como se puede olvidarlo del artículo 58 numeral 10, también se olvida en esta situación, en mi caso es porque casi nunca se imputa concurso de secuestros y hurto, como para este caso, pero el suscrito fiscal es del convencimiento de que sí hay lugar a la atenuante ” (minuto 01:14:09 del respectivo registro fílmico). 2.4.
El Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida, quien participó en el aludido trámite procesal, solicitó declarar la improcedencia del amparo por cuanto, en lo que respecta a su actuación, se ciñó al ordenamiento jurídico, agregando que en su opinión no se cumplía el requisito de subsidiariedad del mecanismo constitucional, ya que el accionante interesado tenía a su alcance la acción de revisión. 2.5.
Finalmente, la Procuradora 80 Judicial Penal II de Armenia también atendió la solicitud de pronunciamiento acerca de la solicitud de amparo, en relación con la cual solicitó declarar su improcedencia con base en que el mismo no cumple los requisitos generales para esos efectos, debido a que, de una parte, el interesado no ejerció el recurso de casación que estaba a su alcance para atacar el fallo de segundo grado del 20 de enero de 2020, y de otra, se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto entre esa fecha y la de promoción de la tutela transcurrió más de año y medio, lo cual excede el termino prudencial para acudir al presente mecanismo.
II. CONSIDERACIONES 3. De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela promovida mediante apoderado por CRISTIAN OROZCO PANTOJA, dado que en la misma se atribuyen irregularidades a la sentencia de segunda instancia emitida contra aquel por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia (Quindío), del cual esta Corporación es su superior funcional.
Desde ahora advierte la Sala que negará el amparo reclamado. 4. En efecto, para empezar, de la propia fundamentación ofrecida por el demandante, surge evidente que no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad general de este mecanismos, cual es el haber agotado los mecanismos de defensa disponibles frente a la sentencia cuestionada, pues allí se afirma que pese a que contaban con la posibilidad de ejercer el recurso extraordinario de casación, éste no se hizo efectivo por una falta de consenso (omite indicar de qué naturaleza) entre CRISTIAN OROZCO PANTOJA y el profesional que lo representaba en el respectivo proceso penal, circunstancia que no justifica el abandono o renuncia de tal instrumento. 5.
De cara a lo anterior es oportuno recordar que, como es ampliamente conocido, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está concebida como un mecanismo excepcionalísimo, y por lo mismo está estrictamente condicionado al cumplimiento de unos requisitos de carácter general y otros de naturaleza específica. Los primeros, según lo ha reiterado la Corte Constitucional, “ constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo ”[footnoteRef:2] y consisten en los siguientes: [2: Sentencia SU-116 de 2018.] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (…). b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…). e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…). f. Que no se trate de sentencias de tutela [footnoteRef:3] (resaltado ajeno al texto). [3: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.] Se desprende de lo anterior que quien directamente o por interpuesta persona, alega la vulneración de sus derechos fundamentales, debe haber agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para tal efecto, exigencia que responde al principio de subsidiariedad de la tutela, la cual no puede ser utilizada como una instancia adicional ni un mecanismo de defensa que reemplace los procedimientos establecidos por la ley, ni tampoco se puede convertir en un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para revivir oportunidades vencidas en los trámites ordinarios. 6.
En el caso debatido, no solo de la propia exposición fáctica hecha en la demanda de tutela se desprende la falta de ejercicio del recurso de casación, sino que así lo corrobora las copias de la actuación penal remitidas por la Sala Penal del Tribunal de Armenia, sede en la que el aludido medio de impugnación, a pesar de ser interpuesto, fue declarado desierto por falta de sustentación, pretermisión del derecho de contradicción en cabeza del interesado que evidencia conformidad con lo decidido e impide que, con base en un razonamiento posterior de aquel, se emplee la acción de tutela para sustituir al funcionario o funcionarios que fungen como jueces naturales de la controversia, pues ello equivale a soslayar el principio de subsidiariedad que gobierna aquel mecanismo.
En efecto, en palabras de la Corte Constitucional: Atendiendo al diseño constitucional previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, lo que significa que su procedencia se encuentra condicionada a que “ el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”. En ese sentido, en principio, le corresponde al interesado agotar todos los medios judiciales ordinarios que tenga al alcance para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, como requisito previo para acudir al mecanismo de amparo constitucional.
No obstante, el mismo mandato constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo sexto (numeral 1º) del Decreto 2591 de 1991, establece excepciones a dicha regla, en el sentido de considerar que la acción de tutela será procedente aunque el afectado cuente con otro medio de defensa (i) cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En ese contexto, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde al juez constitucional verificar de forma exhaustiva que la parte accionante agotó “ (…) todos los medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial a su alcance (…) ”[footnoteRef:4], de manera que, solo es posible erigir la tutela como mecanismo principal, cuando el actor acredite la consumación de un perjuicio irremediable o se verifique la falta de idoneidad o eficacia de los recursos ordinarios de defensa; circunstancias que adquieren cierto grado de flexibilidad frente a sujetos de especial protección constitucional [footnoteRef:5]. [4: Corte Constitucional, sentencia C- 590 de 2005, posteriormente reiterada en las providencias T-388 de 2006, SU- 946 de 2014, SU- 537 de 2017, entre otras.] [5: Sentencia T-237 de 2018.] Como quedo establecido con las pruebas practicadas: (i) el interesado en el amparo y aquí accionante incumplieron las cargas legales para ejercer oportunamente los mecanismos judiciales de defensa contra la providencia que supuestamente irroga el agravio;
(ii) en la respectiva queja no se mencionan ni acreditan las razones por la cuales dejaron de sustentar la casación a pesar de haberla interpuesto oportunamente y (iii) tampoco aportaron pruebas que demuestren el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que, pese a no haber hecho uso de los recursos ordinarios previstos para invocar la protección de sus derechos fundamentales, haya lugar a la procedencia de la acción de tutela, es decir, no acreditaron la falta de idoneidad y eficacia de los recursos que tenían a su alcance para controvertir el fallo de segundo grado, ni demostraron la consumación de un perjuicio irremediable, además que de la situación debatida tampoco resulta evidente que el interesado, sea un sujeto de especial protección constitucional frente al cual deban flexibilizarse esas exigencias.
En armonía con lo anterior esta Sala[footnoteRef:6], acogiendo criterio decantado del el órgano de cierre en materia constitucional, ha recordado que: [6: CSJ. STP5944-2019, 9 may. 2019, Rad. 104320. ] [Q]uien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.
De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal [footnoteRef:7]. [7: CC.
T-477 de 12 de mayo de 2004.] 7. Por último, sin perjuicio de lo anterior y en gracia de discusión, debe resaltar la Sala que la revisión de la sentencia del 20 de enero de 2020 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia entro del asunto penal con el CUI N° 63-001 -60-00033-2015-02830, seguido contra CRISTIAN OROZCO PANTOJA, tampoco permite advertir que se configure alguno de los motivos de procedencia específica de la acción de tutela contra providencias judiciales, como quiera que en ella se consignó un resumen fidedigno del devenir procesal, y se ofrecieron las razones de orden factico, jurídico y jurisprudencial con base en las cuales fue adoptada la decisión adversa que el hoy accionante dejó de impugnar adecuadamente con los recursos a su alcance, siendo evidente de la presentación sesgada de los hechos y del desarrollo de la actuación, que el actor pretende que esta Sala por vía de tutela, revise el acierto o no de la sentencia cuestionada, para los cual este mecanismo es improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo constitucional reclamado por el accionante, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17