República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 81688 Marco Alirio Nieves Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP11886-2015 Radicación n° 81688 Acta No. 305 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por MARCO ALIRIO NIEVES DÍAZ, contra la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa y el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, igualdad y debido proceso, y el principio de favorabilidad. 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 1 de agosto de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Juan Pasto condenó a MARCO ALIRIO NIEVES DÍAZ y Rosaura Delgado Córdoba, a la pena principal de 36 meses de prisión y multa equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el delito de estafa, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.

En el marco de la ejecución de la pena, el citado deprecó la concesión de la condena de ejecución condicional al amparo del artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, aplicable por favorabilidad, y en subsidio la prisión domiciliaria, a lo cual el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa, en proveído del 20 de febrero de 2015, despachó desfavorablemente tales pedimentos. 3.

Interpuesto el recurso de apelación, la Sala Única del Tribunal Superior de la misma ciudad resolvió, mediante auto del 23 de abril siguiente, confirmar el de primera instancia, disponiendo devolver el expediente ante el a quo para que se pronunciara sobre la procedencia de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, de conformidad con la Ley 750 de 2002. 4.

En cumplimiento a lo anterior, el despacho ejecutor procedió a negar tal subrogado a través de auto calendado el 13 de julio de los cursantes, en contra del cual la parte actora interpuso el recurso de apelación, cuyo trámite se encuentra surtiéndose. 5. El mencionado acude a la acción de tutela con el fin de denunciar la violación de sus derechos fundamentales por parte de las autoridades que le han negado los institutos pretendidos, pues a su juicio se hace acreedor a los mismos al margen de su condición de padre cabeza de familia, al cumplir con los presupuestos exigidos por la norma referida, la cual insiste, es aplicable por favorabilidad.

Considera que los operadores no hicieron un análisis sobre dicho principio, sino que a través de una escueta argumentación carente de toda reflexión sobre el particular, procedieron a negarlos. Sin embargo, difiere también de las consideraciones efectuadas en relación con su arraigo para negarle la prisión domiciliaria bajo las disposiciones de la Ley 750 de 2002.

Por lo anterior, depreca la tutela de sus derechos y en consecuencia, “…se ordene dejar sin efecto la providencia de fecha 20 de febrero de 2015 por medio de la cual el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa Putumayo resuelve negarme la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Igualmente solicito dejar sin efecto la providencia del 13 de julio de 2015 del Juzgado de Ejecución de Penas, por la cual vuelve a negarme el beneficio de la prisión domiciliaria, y proceda a ordenar la libertad bajo el subrogado solicitado. (..) Que se revoque la providencia de fecha 23 de abril de 2015 por la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Sala Única de Decisión, decide mi recurso de apelación interpuesto por mi Abogado contra el auto del 20 de febrero de 2015, por el cual el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliara.

(..) Que en consecuencia, se ordene al operador judicial de segunda instancia (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa) que en un término de 48 horas siguientes a su notificación, emita un nuevo fallo (sic) ordenando la libertad bajo el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o se conceda la prisión domiciliaria.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Única de Decisión del Tribunal de Mocoa se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que no incurrió en los yerros denunciados por el accionante. 1.1. Manifestó que en su providencia, indicó que cuando en la sentencia de instancia se ha hecho pronunciamiento sobre los mecanismos sustitutivos de la pena, no le es dable al juez ejecutor volver sobre ello, salvo ante la ocurrencia de un tránsito de legislación o por principio de favorabilidad.

Que en el caso particular, el juez de conocimiento analizó los subrogados pretendidos al amparo de la Ley 1709 de 2014, de manera que no podía hablarse de tránsito legislativo ni de principio de favorabilidad, y de estar inconforme con lo resuelto en su momento, debió el quejoso apelar su decisión. 1.2. Sin embargo, como quiera que el demandante deprecó subsidiariamente dicho subrogado dada su condición de padre cabeza de familia y el a quo no se pronunció al respecto, lo requirió para que proveyera sobre el particular, lo cual acaeció el 13 de julio de 2015 en auto por medio del cual lo negó. Interpuesto el recurso de apelación, el mismo se encuentra pendiente de resolución en esa corporación. 1.3.

Considera entonces que no puede el libelista acudir a la tutela como si fuera otra instancia para obtener una decisión acorde a sus anhelos, pues ello no se ajusta a sus finalidades. 2. El Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad refirió las decisiones adoptadas ante las solicitudes del quejoso y solicitó desestimar la petición constitucional, en tanto es utilizada como si se tratara de un mecanismo supletorio y alternativo para cuestionar lo decidido por las autoridades competentes. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir decisiones judiciales razonables, en este caso, aquellas por medio de las cuales el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa y la Sala Única del Tribunal de la misma ciudad, negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al actor, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 3.3.

Así, se tiene que los operadores judiciales consideraron que en la sentencia condenatoria, el juez de conocimiento determinó que el libelista no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, así como tampoco con los relativos a la prisión domiciliaria, de manera que el juez ejecutor no podía retomar tal análisis.

En los siguientes términos se pronunció el ad quem: “En principio, cuando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad ha sido estudiado en la sentencia condenatoria, este aspecto no puede volver a analizarse por el juez de ejecución de penas por regla general. De manera excepcional, el juez de ejecución de penas podrá retomar el tema por virtud de lo contemplado en el artículo 79 numeral 7 de la Ley 600 de 2000, así haya sido estudiada y negada en la sentencia condenatoria, cuando se trata de tránsito de legislación, por principio de favorabilidad.

(..) Así pues, el tema de los subrogados es un tema que debe resolverse al interior de la sentencia y al hacerse el pronunciamiento correspondiente, el Juez encargado de la ejecución de la misma no puede entrar a hacer un nuevo pronunciamiento, salvo frente a la promulgación de nueva ley al respecto, que permita dar aplicación del principio de favorabilidad.

(..) Si bien es cierto el censor alega que en el presente asunto no se están valorando las mismas situaciones de hecho y de derecho que ya fueron objeto de análisis en el fallo, toda vez que en la actualidad el sentenciado está cumpliendo con la pena, además de encontrarse acreditado su arraigo; como se dijo líneas atrás, únicamente le está permitido al juez ejecutor modificar la sentencia en aplicación del principio de favorabilidad y en el presente asunto el juez de conocimiento analizó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y beneficio de la prisión domiciliaria tomando como fundamento lo contemplado en la Ley 1709 de 2014, de ahí que no pueda hablar de tránsito legislativo que haga viable aplicar el principio de favorabilidad, pues esta es la última norma en el tiempo que regula lo concerniente al respecto.

Aunado a lo anterior, los argumentos que ofrece el recurrente no están llamados a prosperar, por cuanto lo que pretenden, al aportar las declaraciones extra juicio y registros civiles de nacimiento de dos menores, y alegar unos supuestos nuevos hechos, es demostrar a esta instancia, cuando la sentencia condenatoria se encuentra ejecutoriada, que el sentenciado cumple con los requisitos para ser acreedor del subrogado y beneficio, cuando lo propio era hacerlo antes de que se dictara sentencia, o de estar inconforme con la decisión, apelarla, situación que no aconteció, de donde deviene que acoger lo propuesto por el censor implicaría volverse a adentrar en una controversia que ya fue superada y finiquitada mediante sentencia se reitera, debidamente ejecutoriada.” 4.

Pese a la insatisfacción del demandante con la anterior determinación, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, siendo así que infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la misma, pues resulta claro que se tomó una decisión que no reviste arbitrariedad alguna y que por ende, no suscita reparos a esta instancia. 4.1.

Así las cosas, se tiene que la controversia en cuestión relacionada con la procedencia de los subrogados pretendidos por el actor al amparo de la Ley 1709 de 2014 fue dirimida por los operadores judiciales, siendo así que se trata de un tópico sobre el cual ya hubo un pronunciamiento por parte de los funcionarios competentes, de manera que mal puede acudir a la tutela para controvertir tal razonamiento jurídico, por la simple circunstancia de haberle resultado desfavorable a sus pretensiones. 5.

Ahora bien, no puede perderse de vista que el Tribunal de Mocoa advirtió que el a quo no se había pronunciado frente a la solicitud subsidiaria para la concesión de la prisión domiciliaria al tenor de las disposiciones de la Ley 750 de 2002, de modo que lo requirió para que se pronunciara sobre el particular, a lo cual procedió el juzgado a través de auto del 13 de julio pasado, mediante su negación. El petente difiere de las argumentaciones plasmadas por el despacho sobre su arraigo, sin embargo, tal controversia no puede ventilarse a través del mecanismo preferente y menos, cuando la actuación se encuentra en curso y allí fue propuesto el recurso de apelación según lo informó él mismo, que se encuentra pendiente de resolución por la Corporación demandada. 5.1.

En efecto, es claro que el proceso penal se encuentra en trámite, por lo cual es allí donde el quejoso debe proponer su tesis jurídica y propender por la satisfacción de sus pretensiones, como en efecto lo hizo, y ello torna improcedente la tutela porque es al interior del respectivo diligenciamiento donde debe resolverse las discrepancias de las partes con la actuación adelantada, para así continuar con el ejercicio de sus derechos a través de los mecanismos, oportunidades y escenarios procesales idóneos.

Lo anterior torna improcedente la intervención del juez de tutela en procedimientos ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades; menos aun, cuando se invoca el mecanismo preferente como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador que han sido promovidos y se intenta tornar viable la interferencia del juez de tutela en asuntos en trámite. 5.2.

Por manera que, no advierte la Sala que se den las condiciones que constitucionalmente justifiquen soslayar el trámite de la actuación penal que todavía se surte, para emitir órdenes anticipadas con miras a salvaguardar derechos prevalentes cuyo desconocimiento no se avizora, de suerte que corresponde al libelista aguardar la resolución del asunto a través de la alzada según lo expuesto en precedencia, pues en efecto, dicho recurso constituye el medio de defensa judicial idóneo para propiciar la revisión del asunto de su interés. Las consideraciones precedentes bastan pues para denegar por improcedente el amparo invocado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por MARCO ALIRIO NIEVES DÍAZ.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 13