CUI 11001220400020210249501 Impugnación de tutela 119193 FALCONERI CARO ROSADO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11884-2021 Radicación Nº. 119193 Acta Nº. 238 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por FALCONERI CARO ROSADO, a través de apoderado, contra el fallo de 20 de agosto de 2021, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación- Fiscalía 93 Delegada ante el Tribunal de Bogotá y la Juez 50 Civil Municipal de la misma ciudad.

Al trámite fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías, la Fiscalía 23 Delegada ante los Tribunales, el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, todos de Bogotá; y, como terceros con interés a los empleados adscritos al Juzgado 50 Civil Municipal de la misma ciudad, Duván Alexis Espitia Ramírez, Luís Inés Aldana Rodríguez y Carolina Carranza Arteaga.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si por vía de tutela resulta procedente revocar el archivo de la investigación con SPOA No. 10016000050201830933 proferido por la extinta Fiscalía 23 Delegada ante los Tribunales, reasignada a la Fiscalía 90 homóloga.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 11 de agosto de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento de la acción y ordenó correr traslado a las partes accionadas con el fin de garantizarles su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, esa Corporación ordenó vincular a la Dirección Seccional de Fiscalías, la Fiscalía 23 Delegada ante los Tribunales, el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, todos de Bogotá; y, como terceros con interés a los empleados adscritos al Juzgado 50 Civil Municipal de la misma ciudad, Duván Alexis Espitia Ramírez, Luís Inés Aldana Rodríguez y Carolina Carranza Arteaga.

RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Fiscal 90 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá indicó que la Fiscalía 23 homóloga archivó la investigación de acuerdo con los medios de prueba obrantes en la actuación, y como quiera que el 17 de marzo de 2021 la accionante solicitó el desarchivo y dicha Fiscalía desapareció, la Dirección Seccional le asignó la actuación, por lo que el 26 de mayo de 2021 fue resuelta la petición en la que se le señaló a la accionante que no existían medios de conocimiento novedosos que permitieran ordenar el desarchivo.

Aunado a ello precisó que la accionante puede acudir ante un Juez con Función de Control de Garantías para ventilar su solicitud, por lo que estima que en este caso se desacató el principio de subsidiariedad. 2. La Coordinación de Fiscalías delegadas ante el Tribunal de Bogotá manifestó que luego de la elaboración del programa metodológico y la emisión de ordenes a Policía Judicial, la extinta Fiscalía 23 de esa unidad dispuso el archivo de la investigación el 9 de marzo de 2021, y ante la petición de desarchivo, la actuación fue reasignada a la Fiscalía 90, quien negó lo peticionado.

Precisó que el 31 de mayo de 2021 recibió comunicación del Centro de Servicios Judiciales convocando a la celebración de audiencia de desarchivo, sin embargo, por impases administrativos se conoció el correo cuando ya se había celebrado la diligencia, no obstante, ello no impide que la accionante pueda convocar al desarrollo de una nueva audiencia para solicitar el desarchivo y no hacerlo por medio de esta acción constitucional, pues ello la desnaturalizaría. 3.

El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá señaló que dentro del sistema se registra que el 29 de julio de 2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá dejó constancia que no realizó la audiencia programada porque sólo asistió el solicitante, sin evidenciarse que con posterioridad a esa fecha se haya solicitado una nueva audiencia de desarchivo. 4.

Los demás accionados y vinculados a esta actuación no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró que la acción constitucional es improcedente, pues la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial que no ha agotado, ya que, a pesar de estar en posibilidad de convocar el desarrollo de una nueva audiencia preliminar, no lo ha hecho.

Así, precisó que no es procedente la intervención del Juez Constitucional, pretendiendo que se traslade el conocimiento de un asunto propio del proceso penal para que sea resuelto por esta vía, más cuando se advierte que el interés de la accionante es imponer a las autoridades judiciales una particular interpretación de la ley y los hechos objeto de investigación. Agregó que la accionante no probó, ni siquiera sumariamente que estuviese ante un potencial perjuicio irremediable que hiciera inminente la intervención del Juez Constitucional, ni se estableció de los medios de prueba que tal situación se verificara, más cuando la decisión adoptada por la Fiscalía fue razonable.

LA IMPUGNACIÓN Disidente de la determinación, el apoderado judicial del accionante lo impugnó y sobre el mismo consideró que la Fiscalía profirió una decisión de archivo sin efectuar una adecuada y completa investigación y de forma «exprés» negó la solicitud de desarchivo y no acudió a la audiencia convocada por el Juez con Función de Control de Garantías, lo que implica una negación de acceso a la justicia. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional. 2.

El problema jurídico planteado se resolverá atendiendo la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación respecto de la vía de protección excepcionalísima que representa la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, postura compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:1] y que implica una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [1: CC C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En tal proyección, debe recordar esta Sala que ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional[footnoteRef:2]. [2: Ver entre otras, STP-5074-2018, 17 abr. 2018, rad. 96314, STP1635-2018, 06 feb. 2018, rad. 96794 y STP787-2018, rad. 96314. ] 3.

En el presente asunto, se reprocha la orden de archivo dispuesta por la Fiscalía demandada respecto de la indagación con SPOA No. 10016000050201830933, pues en su criterio, quebranta sus prerrogativas de orden superior como denunciante, concretamente, su debido proceso y acceso a la administración de justicia. De entrada, se advierte la improcedencia de la acción constitucional respecto de la censura propuesta, pues la accionante aún tiene a su alcance mecanismos ordinarios, expeditos y eficaces, para satisfacer su pretensión. En efecto, la Corte Constitucional estableció que, frente al archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía General de la Nación, las presuntas víctimas cuentan con dos posibilidades: solicitar la reapertura de la investigación con fundamento en nuevos elementos probatorios, o acudir ante los Jueces con Función de Control de Garantías para controvertir tal determinación. (Sentencia C - 1154 de 2005).

Así, como en este caso el delegado del ente acusador se negó a continuar la actuación, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 y las precisiones del Alto Tribunal Constitucional, la ofendida está habilitada para solicitar ante el Juez con Función de Control de Garantías que se pronuncie sobre su solicitud y determine la procedencia de desarchivar la investigación. Y si bien es cierto, que acudió en una oportunidad ante el Juez con Función de Control de Garantías para que se efectuara la referida audiencia, la que no pudo llevarse a cabo por inasistencia del delegado del ente acusador, tal como lo explicó la Coordinación de Fiscalías, ello obedeció a un descuido en la notificación y no a una conducta reiterada o negligente, lo que en todo caso no impide que la accionante pueda solicitar una vez más el desarrollo de la respectiva diligencia para que en su escenario natural se surta el respectivo debate.

Así las cosas, la existencia de medios judiciales, como el descrito, torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando la parte actora no acreditó (ni lo avizora la Sala) encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-578 de 2010, entre otros pronunciamientos en el mismo sentido, ha señalado que: «De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio».

De manera que, de accederse a la pretensión de la accionante, relativa a que, sin mediar la intervención del Juez con Función de Control de Garantías, se ordene el desarchivo de la actuación, implicaría que el Juez Constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, lo que no solo le está proscrito, sino que además atenta contra los principios de autonomía e independencia judicial.

Así las cosas, en atención a que se acreditó el desconocimiento del principio de subsidiariedad que rige este mecanismo excepcional de amparo, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme se expuso en el presente proveído. 2.

NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10