CUI 68001220400020210074501 Radicado Nº 119233 Néstor Alonso Díaz Lizarazo Impugnación EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11879-2021 Radicado No. 119233 Acta No. 238 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO contra el fallo de tutela proferido el 19 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y «derechos humanos», presuntamente vulnerados por la Fiscalía 5ª CAIVAS de la mencionada ciudad, Defensoría del Pueblo Seccional Santander, Presidencia de la República, Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia de Santander, Juzgados 10º y 18 de Familia y Defensoría de Familia de Bogotá, Procuraduría General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar e IPS Psicorehabilitar.
A la presente actuación fueron vinculados como terceros con interés los Juzgados 13 y 14 Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías, Secretaría y Coordinación del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados pertenecientes al Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Para lo que compete resolver a la Sala, del extenso y confuso escrito de tutela, se destacan los siguientes hechos jurídicamente relevantes: i) La Fiscalía General de la Nación desde el mes de febrero de 2018 adelanta en contra de NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO investigación penal, por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, siendo víctima la hija del aquí accionante; actuación procesal que actualmente está a cargo de la Fiscalía 5ª CAIVAS de Bucaramanga. ii) A pesar del tiempo transcurrido no se ha llevado a cabo la audiencia de formulación de imputación, circunstancia por la que ha formulado 8 acciones de tutela solicitando que el ente investigador cumpla con su función constitucional y legal, sin embargo, no ha sido posible la materialización de la diligencia pese a que la Fiscalía cuenta con todos los elementos probatorios para ello. iii) Destacó el censor que, en la sesión del 27 de julio de 2021, fecha programada para la realización de la audiencia de imputación, el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, además de suspender la misma, pues no se le podía obligar a aceptar la designación de un defensor público, el titular del despacho les exigió a los estudiantes de derecho que comparecieron que se retiraran por virtud de la reserva, no obstante, él haber autorizado su comparecencia. iv) Luego de citar línea jurisprudencial inherente a la mora judicial, así como de traer a colación lo señalado en los artículos 49 de la Ley 1453 de 2011 y 5º de la Ley 600 de 2000, y lo argumentado por la Corte Suprema de Justicia en dos acciones de tutela instauradas por él contra el ente fiscal por la dilación en la que ha incurrido en la citada actuación procesal, indicó que la conducta de la Fiscalía viola los derechos fundamentales consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Constitución Política. v) De otra parte, señaló el accionante que el 2 de agosto de 2019, el Juzgado 10º de Familia de Bogotá profirió sentencia por medio de la cual lo privó del ejercicio de la patria potestad que ostenta respecto de su hija, hecho que respalda la obligación de la fiscalía y judicatura de adelantar la imputación en contra suya. vi) Igualmente mencionó que, ante el Juzgado 18 de Familia de la misma ciudad cursó un proceso de custodia, regulación de alimentos y visitas, frente al cual interpuso una acción de tutela, cuya impugnación del fallo de primera instancia estaba siendo tramitada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la que desistió como quiera que el despacho judicial mediante auto del 10 de agosto de 2020, decretó la terminación del proceso. vii) Se refirió además a que el 28 de julio de 2021 le dirigió un derecho de petición a la Defensora de Familia doctora Damaris Morales Guerra, exigiéndole pronunciamiento sobre las expresiones utilizadas dentro del mencionado diligenciamiento sin que haya obtenido respuesta.
Hizo referencia a los derechos de la niñez. viii) Aludió a la acción de tutela que instauró en contra de un caricaturista del tiempo por el dibujo titulado «Duque Reflexiona», citando a su vez la ley que se publicó el 6 de julio de 2021 que reglamentó la cadena perpetua y los manifestado por el presidente de la República a través de su red social Twitter en torno a esa normatividad. ix) Entre estas y otras manifestaciones, pretende el tutelante que se le ordene a la Fiscalía que lleve a cabo la audiencia de imputación; a la Defensoría del Pueblo de Santander se abstenga de proveer la representación judicial por su expresa petición; a la psicóloga Damaris Morales Guerra, aclarar bajo que paradigma de la psicología soporta el modelo pedagógico sobre el cual se afirma «después de dios la mamá, el bulto de sal del marido, si se muere el papá se acabó el barco, hay que mirar primero el marrano»;
Igualmente solicitó se le ordene a la Fundación Psicorehabilitar IPS remita copia del informe de psicología resultante de las terapias ordenadas en la sentencia del Juzgado 10º de Familia de Bogotá a la Fiscalía 5ª de Bucaramanga; al ICBF envíe copia del examen psicológico que refirió la Defensora de Familia María Carolina Suárez en el preámbulo del proceso de privación de la patria potestad al mismo despacho fiscal; a la Procuraduría General de la Nación indicar a el citado ente investigador cuáles son las pruebas abundantes, generosas y concluyentes a las que refirió el Procurador de Familia Oswaldo Henry Zarate Cortés en el proceso de privación de la patria potestad; a quien corresponda sea permitida la presencia de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana en las audiencias que se llevaran a cabo dentro del proceso que se adelanta en su contra; y a la Presidencia de la República, Juzgados 10º y 18 de Familia de Bogotá emita concepto sobre los hechos aquí narrados.
PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la Fiscalía 5ª CAIVAS de Bucaramanga vulneró los derechos fundamentales del actor, al no pronunciarse respecto de la denuncia presentada en su contra por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, pese a que se ha superado el término previsto en el artículo 175 para formular imputación. Así como si los restantes demandados incurren en alguna acción u omisión que afecte o amenace garantías fundamentales.
ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 5 de agosto del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso vincular a las autoridades judiciales accionadas y demás partes vinculadas, con el ánimo de garantizarles el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1.
La Presidencia de la República solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad no tiene injerencia en el conflicto familiar y penal origen de la acción, máxime cuando no existe ningún hecho u omisión atribuible al Presidente de la República o al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República transgresor de garantías fundamentales del accionante. 2.
En similares términos se pronunció la Procuraduría General de la Nación, toda vez que no han adelantado alguna actuación en detrimento de los intereses des accionante. Sin embargo, precisó que, puso en conocimiento el asunto de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que si lo consideran pertinente intervengan ante la Fiscalía accionada y/o dependencias encargadas de atender la situación puesta de presente por el actor. 3.
La Fundación IPS de Rehabilitación en Salud Mental, Conductual y Emocional para Niños, Niñas y Adolescentes – Psicorehabilitar-, remitió el informe de evaluación psicológica practicado a la menor D.I.D.A., por parte de la psicóloga Olga Lucía Jiménez Holguín. 4. La Fiscal 5ª Seccional CAIVAS manifestó que, actualmente adelanta la indagación preliminar No. 53776000664201800084, seguida contra NESTOR ALONSO DIAZ LIZARAZO, por el presunto delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravados en concurso homogéneo, actuación en la que, si bien ha solicitado ante los Jueces de Garantías llevar a cabo la audiencia de formulación de imputación, ésta no se ha podido realizar por circunstancias ajenas al ente investigador.
Advirtió que, el acto de comunicación previsto en el artículo 288 y siguientes de la Ley 906 de 2004 requiere de un defensor público cuando no exista defensa contractual, por ende, es en esa audiencia donde el accionante deberá manifestarle al Juez si acepta o no dicha representación judicial. Señaló que en ningún momento le ha negado la posibilidad al accionante de aportar los elementos de prueba que considere pertinentes y conducentes para la investigación, por el contrario, siempre ha estado presta a impartir las órdenes correspondientes para el cabal desarrollo de la indagación. Sin embargo, precisó que dentro del sistema acusatorio es la defensa la encargada de pedir las pruebas que demostrarán la inocencia del imputado, pues la Fiscalía le corresponde solicitar y allegar las que acreditarán su hipótesis delictiva, por ende, no está en la obligación legal de solicitar la práctica de las pruebas que requiere el tutelante. 5.
La Defensora de Familia Regional Bogotá asignada al Juzgado 10 de Familia doctora María Carolina Rojas Suárez refirió que los documentos que requiere el accionante sean allegados al proceso penal se encuentran a su disposición en el mencionado despacho judicial. Refirió además que, todas las manifestaciones que realizó dentro del proceso de privación de la patria potestad que se adelantó en contra del accionante se hicieron con sustento en las pruebas allegadas y con fundamento en los hechos demostrados, por ende, la decisión que allí se adoptó se encuentra ajustada a derecho, pues consultó el interés superior de la menor afectada.
Hizo referencia en extenso al tema de la patria potestad y el interés superior del niño, los cuales abordó con citas jurisprudenciales y normativas. 6. El Juez Dieciocho de Familia en Oralidad de Bogotá, hizo un recuento procesal del proceso de custodia No. 2017-0391 de NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO contra Danielly Arévalo Saavedra, advirtiendo que el mismo terminó el 10 de agosto de 2020 por carencia de objeto ante la privación de la patria potestad decretada por su Homologo 10 de Familia, fecha en la que también se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas.
Precisó que, no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, pues todas las peticiones que ha realizado han sido contestadas, tan es así que el 17 de septiembre de 2020 le remitió a su correo electrónico las copias que requirió, es más, las acciones de tutela que ha colocado en contra del despacho por similares motivos han sido declaradas improcedentes.
Conforme lo anterior solicitó su desvinculación del presente trámite al no haber vulnerado derecho fundamental alguno del petente. 7. EL Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá señaló que por novena vez debe volver a indicar que su intervención como Ministerio Público ante el Juzgado 10 de Familia se orientó a procurar la defensa de los derechos de la niña, en consecuencia, las explicaciones exigidas por el actor están en el cuerpo de la decisión que allí se adoptó, la que por cierto se halla en firme desde el 2 de agosto de 2019, por tanto, a ellas se debe remitir el accionante o cualquier autoridad que busque establecer las razones y los alcances de la misma.
Precisó que su actuación se desarrolló en el marco de las facultades y obligaciones que le impone el artículo 95 del Código de la Infancia y Adolescencia en desarrollo del numeral 7º del artículo 277 Constitucional. Finalmente, dijo que su alegación constituyó tal solo un concepto que no es vinculante para el juez, circunstancias suficientes para solicitar la improcedencia de la acción. 8. el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga refirió que, si bien le correspondió adelantar el 27 de junio de 2021 audiencia preliminar de formulación de imputación, también lo es que la misma no se llevó a cabo por la inasistencia de la defensa.
Dijo además que, en ningún momento ordenó el retiro de los estudiantes de derecho que hicieron presencia a la sala de audiencias, pues es claro que la audiencia de imputación no tiene el carácter de reservado salvo que las partes así lo soliciten, lo cual no ocurrió ya que ni siquiera la diligencia se llevó a cabo. 9. En similares términos se pronunció el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, al señalar que el 4 de agosto de 2021 recibió por reparto solicitud de audiencia preliminar de imputación contra el accionante, sin embargo, ésta no se pudo realizar por inasistencia de la defensora pública, además porque tampoco se presentó abogado de confianza, ni el indiciado informó contar con uno. 10.
La Dirección de la Universidad Pontificia Bolivariana Seccional Bucaramanga, solicitó su desvinculación de la acción constitucional al no haber vulnerado derecho fundamental alguno del actor, máxime cuando la asistencia de los estudiantes a la diligencia objeto de cuestionamiento obedeció a una actividad eminentemente académica. 11. El Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados pertenecientes al sistema penal acusatorio de Bucaramanga, hizo referencia a las circunstancias por las cuales no se ha podido llevar a cabo la audiencia de imputación dentro del proceso penal que se sigue contra el accionante por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, advirtiendo que la sesión señalada para el 18 de agosto de 2021 no se realizó por cuanto DÍAZ LIZARAZO rechazó la designación del defensor público, además se rehusó a participar con defensor contractual y se retiró de la sala. 12.
Los demás accionados vinculados guardaron silencio durante el término de traslado. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, negó el amparo deprecado por NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, en tanto que, la conducta negligente denunciada no tuvo lugar, dado que el actuar de la fiscalía accionada no se advierte contrario a derecho, pues ha desplegado las acciones necesarias en la actividad preliminar, incluso ha tratado de formular la respectiva imputación, la que no se ha podido adelantar por causas ajenas a su voluntad, entre las cuales está la actitud asumida por el propio indiciado al oponerse a la designación de un defensor público en garantía de la defensa técnica.
Dijo además que, no observa vulneración de garantías fundamentales por parte de las demás autoridades judiciales, pues de la misma narración de los hechos lo que se aprecia son simples apreciaciones subjetivas carentes de respaldo probatorio, amén de que la mayoría de sus afirmaciones fueron desvirtuadas por las dependencias demandadas. IMPUGNACIÓN El demandante se dedicó a hacer algunas referencias al derecho de contradicción que ejercieran algunas de las demandadas.
Así por ejemplo señaló que, cómo es posible que la representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar doctora María Carolina Suárez Rojas argumente que no le consta la sanción impuesta a la IPS Psicorehabilitar, si ésta se encuentra publicada en la página web de dicha dependencia. Cuestiona, además, la forma en que dicha funcionaria hace referencia a la valoración o examen sexológico practicado a su menor hija sin tener conocimiento del mismo, cuando ni siquiera advirtió en que parte del expediente se encuentra.
Criticó igualmente que, el Procurador Delegado doctor Henry Zarate Cortes no haya indicado de manera concreta cuáles son las pruebas contundentes que existen en su contra para que dentro del perdida de la patria potestad se hubiese fallado en su contra. Controvierte además los planteamientos expuestos por la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados del sistema penal acusatorio de Bucaramanga, señalando que ha asistido a todas las diligencias a las que ha sido convocado.
Finalmente señaló que, la administración de justicia no tiene « arreglo», pues en lugar de instar o exhortar a la Fiscalía que lleve a cabo sus funciones, simplemente lo que hacen es negar su acceso a tener una pronta y cumplida justicia. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al ser su superior funcional. 2.
La definición del problema jurídico en el presente asunto, exige efectuar previamente una importante precisión. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo al cual tiene acceso toda persona para reclamar en cualquier momento y lugar, la protección de sus derechos fundamentales en el evento en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos establecidos en la ley.
Así, quien considere que se encuentra en una situación que afecte sus derechos fundamentales tiene la posibilidad de acudir a la acción de tutela en procura de la protección de los mismos, siempre que no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, a menos que se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción, uno de ellos responde a la necesidad de que exista una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos.
Es así que, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que «sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado…». En conclusión, la procedencia del mecanismo de amparo constitucional implica necesariamente que exista alguna conducta u omisión atribuible al sujeto pasivo de la acción, de tal manera que sea posible analizar si ésta ha comportado una vulneración de los derechos fundamentales del peticionario. 3.
Hechas las anteriores consideraciones y, confrontados los argumentos de la demanda e impugnación con las respuestas de los accionados, no hay duda, como bien lo señaló el Tribunal, que en el presente caso no ha existido la vulneración al demandante, o por lo menos la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancias que permiten desde ya anunciar la confirmación del fallo impugnado. 4.
En efecto, la congestión y mora judicial, son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Así, es claro, tal como ha sido reiterado en repetidas oportunidades por esta Corporación, el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna.
Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional frente a la dilación injustificada ha señalado: «(…) a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.
Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten.»[footnoteRef:1] (Negrillas fuera de texto). [1: C.C. T-1154/04.] Entonces, no toda dilación en el curso de un proceso es desconocedora de derechos fundamentales y, en consecuencia, la tutela no procede automáticamente solo porque el funcionario judicial incumpla los plazos legales, pues es preciso que se acredite la falta de diligencia del servidor y, además, que con la mora se produzca un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez de tutela[footnoteRef:2]. [2: Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797.] Aplicadas las premisas previamente expuestas al caso, la Sala advierte que el accionante no logró demostrar que existe una tardanza en el trámite de la investigación penal con radicado 253776000664201800084, que constituya una mora judicial o dilación injustificada, imputable a la autoridad demandada.
Ello por cuanto no es posible afirmar que el tiempo transcurrido obedezca al incumplimiento negligente o deliberado de la función a cargo de la actual Delegada 5ª Seccional, pues, además de que se han adelantado actividades investigativas para recolectar elementos materiales probatorios y evidencia física que lleven a la adecuación típica que corresponde, la causa fundamental de que la audiencia de imputación no se lleve a cabo radica en las diferentes maniobras dilatorias del accionante y la inasistencia de la defensa técnica.
En efecto, el 18 de agosto de 2021, se pretendía llevar a cabo la audiencia de formulación de imputación en el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, no obstante, encontrándose las partes e intervinientes necesarias para llevar a cabo la diligencia, esto es, Fiscalía Delegada, Defensora Pública e indiciado, éste último, según lo informado y registrado en la respectiva acta contentiva de la audiencia, expresó que no contaba con defensor contractual y no deseaba la representación del Defensor Público, retirándose en consecuencia de la sala, situación que llevó a la reprogramación de la audiencia. Es más, como incluso lo acepta en su demanda y lo reiteran los Juzgados de Garantías, en las anteriores fechas programadas para tales efectos, 21 de julio y 4 de agosto de 2021, la audiencia de imputación no se llevó a cabo por la ausencia de la defensa, así como por cuanto al haber transcurrido más de 15 minutos de la hora programada y no instalarse la misma el accionante se retiró del recinto.
En ese contexto, se puede afirmar que la Fiscalía 5ª accionada, ha demostrado un accionar diligente, prudente y objetivo, de acuerdo con sus capacidades, en tanto, la dilación obedece a las maniobras dilatorias del mismo indiciado hoy accionante. Por supuesto, no se desconoce que a voces del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, el término con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para formular imputación o proceder al archivo de las diligencias es de 2 años a partir de la recepción de la noticia criminis, y de 3 años cuando se presenta concurso de delitos o cuando sean 3 o más los imputados, lapso que feneció pues la denuncia fue interpuesta desde febrero de 2018, sin embargo, la definición del caso se encuentra dentro de un plazo razonable atendiendo precisamente las circunstancias acaecidas en el asunto.
No sobra precisar que, por esta senda constitucional no se podría obligar al titular de la acción penal a definir la indagación en un sentido específico, en este caso imputación, como lo pretende NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, no solo porque ello constituiría una intromisión indebida del juez de tutela, sino porque la misma se ha venido adelantando conforme al procedimiento establecido para el efecto y será la funcionaria a cargo quien determine la decisión que corresponda, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado.
En ese orden de ideas, es clara la improcedencia de la acción, especialmente cuando el nuevo modelo acusatorio, «es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos”.
De manera que las cargas procesales están distribuidas de tal forma que cada parte – Fiscalía, procesado y víctima - puede aportar al juez los elementos que permitan sustentar sus pretensiones y de esta manera, obtener una decisión suficientemente motivada.»[footnoteRef:3]. [3: C.C. C-559-19.] Si ello es así, es a la defensa técnica o material a quien le corresponde adelantar las actividades probatorias pertinentes a fin de demostrar la inocencia del indiciado hoy accionante.
Así las cosas, al no existir razones que hagan pensar que Fiscalía demandada esté causando un agravio al interesado susceptible de ser cuestionado por vía de tutela, es pertinente concluir como acertadamente lo señaló el A quo en la ausencia de vulneración a derechos de raigambre constitucional. 5. De otra parte, no podría el accionante a través de esta acción constitucional cuestionar las actuaciones y decisiones adoptadas en los procesos de familia – pérdida de la patria potestad y custodia, regulación de alimentos y visitas – pues de asumirse la tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla, máxime cuando ni siquiera se configuran los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, v.gr. haber agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial con los que contaba el demandante al interior de las citadas actuaciones. 6.
Tampoco podría señalarse que se ha transgredió su derecho de petición al no recibir respuesta a la solicitud que elevó el 28 de julio de 2021 a la Defensora de Familia doctora Damaris Morales Guerra, exigiéndole pronunciamiento sobre las expresiones utilizadas dentro del proceso de perdida de patria potestad, pues como bien lo señaló el Tribunal, no se anexó siquiera prueba sumaria con la que se demuestre que radicó la petición o algún elemento que acredite que allí se allegó efectivamente.
La Corte Constitucional ha sido pacífica[footnoteRef:4] al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello ha dicho: [4: CC T-620 de 2017.] […] que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión, porque quien conoce la manera como se presentaron los hechos y sus consecuencias, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. Y ya refiriéndose concretamente al derecho de petición, en sentencia CC T-678/08, señaló: Es importante agregar que, si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares en caso de subordinación, es indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición. Al respecto la Sentencia T- 997 de 2005[footnoteRef:5] reiteró lo siguiente: [5: M.P Jaime Córdoba Triviño. En dicha ocasión se reiteró la posición expuesta por la Sentencia T- 1160 A de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se analizó la carga de la prueba por parte de las partes involucradas en el derecho de petición, para demostrar la presentación de la petición por un lado y la respuesta de la entidad demandada, por el otro.] “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.” No basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta.
Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación.[footnoteRef:6] [6: Sentencia T- 767 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis] En ese contexto, es deber del juez constitucional desplegar una actividad probatoria a fin de establecer si los derechos fundamentales invocados están siendo efectivamente conculcados, pero también es su deber negar la protección cuando los medios con que el ordenamiento cuenta para conocer lo ocurrido no le permiten establecer el quebrantamiento, porque las sentencias judiciales no pueden sino basarse en los hechos probados, conforme las reglas y oportunidades procesales.[footnoteRef:7] [7: Ibídem] En consecuencia, al no existir elementos de juicio suficientes para endilgarle a la Defensoría de Familia conculcación de derechos fundamentales, ante la ausencia de evidencia respecto de la presentación de la petición por parte del demandante, improcedente resulta la acción constitucional por este aspecto. 7.
Por lo demás, el accionante no tendría legitimidad para cuestionar las decisiones judiciales en las que presuntamente resultaron involucrados los estudiantes de derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Santander, en tanto no allegó poder especial y específico para actuar, además tampoco demostró el motivo por el cual estas personas no se encuentran en condiciones físicas y mentales aptas para representar sus propios intereses, especialmente cuando sus afirmaciones fueron desvirtuadas por el titular del Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, cuando sostuvo que no se pudo restringir el acceso a los citados estudiantes a la audiencia preliminar cuando ni siquiera la diligencia se llevó a cabo. 8.
Finalmente, debe reiterarse que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública o un particular, más no para que rindan conceptos sobre actuaciones judiciales. 9. En conclusión, como quiera que no existen razones que hagan pensar que las entidades accionadas y vinculadas causaron un agravio al interesado susceptible de ser cuestionado por vía de tutela, es pertinente concluir en la ausencia de vulneración a derechos de raigambre constitucional, razones por las que se confirmará la sentencia impugnada. 10.
Otras determinaciones. El numeral 6º del artículo 44 del Código General del Proceso, que trata sobre los poderes correccionales del juez, lo autoriza para devolver los escritos irrespetuosos contra los funcionarios, las partes o los terceros. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-017/2007, al reiterar su criterio en torno a este tema[footnoteRef:8], recordó lo siguiente: [8: Sentencia T-544/99.] “La facultad de ordenar la devolución de escritos irrespetuosos, corresponde a los deberes que se imponen al juez para dirigir el proceso y para prevenir y remediar todo acto contrario a la dignidad de la justicia y a la lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar los sujetos procesales y las demás personas que eventualmente actúan en el mismo.
La intervención que mediante la presentación de escritos y a cualquier título realicen las personas dentro de un proceso judicial exige la asunción de una conducta deferente, amable y decorosa, acorde con las elementales normas cívicas y éticas admisibles en todo comportamiento social, con el fin de asegurar el respeto a la dignidad y majestad de la justicia. Por lo tanto, resulta inadmisible la presentación de escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros.
En tales circunstancias, el referido comportamiento se erige en cierta forma en una especie de carga procesal consistente en observar en el proceso un buen comportamiento, cuyo incumplimiento autoriza al juez para disponer a través de un proveído judicial la devolución de los aludidos escritos. La determinación acerca de cuándo un escrito es inadmisible, por considerarse irrespetuoso, corresponde al discrecional, pero ponderado, objetivo, juicioso, imparcial y no arbitrario juicio del juez, pues las facultades omnímodas e ilimitadas de éste para rechazar escritos que pueden significar muchas veces la desestimación in límine del recurso afecta el derecho de defensa, el debido proceso y el acceso a la justicia. En tal virtud, estima la Sala que los escritos irrespetuosos son aquéllos que resultan descomedidos e injuriosos para con los mencionados sujetos, de manera ostensible e incuestionable y que superan el rango normal del comportamiento que se debe asumir en el curso de un proceso judicial, aún en los eventos de que quienes los suscriben aprecien situaciones eventualmente irregulares o injustas, generadas en desarrollo de la actividad judicial.
Es posible igualmente que a través de un escrito se pueda defender con vehemencia y ardentía una posición, pero sin llegar al extremo del irrespeto. La devolución de un escrito irrespetuoso no consiste propiamente en una sanción, pues corresponde como se dijo antes a una decisión judicial provocada por el incumplimiento de la carga procesal de guardar la adecuada compostura en el proceso.
Por ello, no se requiere que previa a la decisión de devolución se agoten los trámites propios del debido proceso aplicable a los casos en que se imponen sanciones. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, en el escrito de impugnación de la tutela al referirse a la actuación del Procurador Delegado dentro del proceso de perdida de la patria potestad acude a expresiones tales como “¿a qué fue este señor a la audiencia? ¿a ver si se ligaba a la juez? Yo no veo otra explicación… este señor habla y habla, mientras que la pobre defensora de familia –ya vieja y sin valor en el mercado- le tocó quedarse calladita ”.
Contenido manifiestamente irrespetuoso y desconocedor del deber exigido a las partes de «Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia», contemplado en el numeral 4º del artículo 78 del CGP. Si bien al accionante le asiste derecho a manifestar su inconformidad frente a las decisiones y actuaciones emanadas de las diferentes autoridades convocadas al trámite, ello no lo autoriza en modo alguno a perder el decoro y asumir comportamientos que atentan contra la dignidad de los funcionarios y servidores públicos.
Bajo ese entendimiento, es claro que el aquí demandante ha podido defender con vehemencia sus motivos de disenso, mediante el empleo de un vocabulario respetuoso, sin necesidad de acudir a expresiones contrarias a las más elementales reglas de cortesía y de respeto hacia la administración de justicia, así considerara irregular, ofensiva o injustificada la conducta de quienes hoy critica por medio de este instrumento excepcional.
Así las cosas, aunque esta Corporación, en aras de no impedir el acceso a la administración de justicia del demandante, dio curso a la impugnación, no puede dejar de hacer un llamado de atención a este ciudadano y lo insta para que en futuras oportunidades se abstenga de utilizar expresiones o vocablos que no se compadecen con el decoro y dignidad exigidos en estos escenarios procesales, y que no pueden ser justificados bajo el argumento de sufrir agravio por parte de quienes está censurando a través de esta vía constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25