CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 75527 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP11836-2014 Radicación N ° 75527 Aprobado acta N° 289 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014) V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA DEL TRANSITO HIGUERA GUIO contra la decisión adoptada el 31 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República a través de la Dirección de Carrera Administrativa y la Gerencia de Talento Humano, adoptaron la convocatoria 001-13 a 006-13 del concurso abierto de méritos, nivel directivo y asesor 2013, para la provisión de 30 cargos, los que fueron agrupados en 5 convocatorias.

Indica la ciudadana MARÍA DEL TRANSITO HIGUERA GUIO que participó en la convocatoria 2, para proveer tres cargos de nivel Directivo en la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, presentando la prueba de conocimiento y competencia, que constaba de 60 preguntas para la primera y 50 para la segunda, de las cuales obtuvo como puntaje 95.43 y 90.64, respectivamente.

Aduce, que no obstante, en virtud de presuntas inconsistencias técnicas presentadas en la calificación de la prueba de conocimientos y de competencias, se realizó reclasificación con las claves correctas, habiéndose reducido el porcentaje a la prueba de competencias de 90.64 a 90.48, razón por la cual presentó reclamación, resuelta mediante Resolución 0500 del 15 de mayo de 2014 mediante la cual modificó el resultado de la prueba de conocimientos, obteniendo 96.85 y confirmó la de competencia en 90.48.

Refiere que una vez programada fecha para la entrevista, de manera sorpresiva el 13 de junio de 2014 la Contraloría General de la República informó la necesidad de reclasificar nuevamente las pruebas de conocimiento y, para la convocatoria 002-13 decidió eliminar la pregunta 9 e indicó la respuesta acertada para la 3, en tales condiciones recapitula que de las 59 preguntas, 52 fueron correctas para un 88.13% y 7 incorrectas; no obstante mediante resolución 0984 de 18 de junio de 2014, nuevamente modificó el resultado de la prueba de conocimiento, otorgándole 92.87 ( antes 96.85 ) y mantuvo la de competencia ( 90.48 ), razón por la que presentó reclamación, la que fue resuelta irregular y parcialmente mediante Resolución 1340 del 9 de julio de 2014.

Refieren que con la expedición de las Resoluciones 0984 y 1340 del 18 de junio y 9 de julio del presente año, vulnera los derechos reclamados, en tanto no se trata de una simple complementación, sino la modificación de un acto consolidado del cual no tenía competencia para variar por no haber surgido de un recurso, aunado que la puntuación otorgada en la prueba de conocimientos no corresponde con las respuestas acertadas que tuvo.

En consecuencia solicitan se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de manera definitiva y, como consecuencia se dejen sin efectos las resoluciones que han modificado la puntuación, debiéndose mantener los resultados publicados el 16 de mayo de 2014, contenidos en la Resolución 0500 del 15 de mayo de 2014, además que se ordene calificar correctamente las preguntas 50 y 3 de la Convocatoria 002-13, ya que la respuesta seleccionada fue la acertada.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo reclamado, tras considerar que la acción de tutela no es el mecanismo subsidiario como equivocadamente la interpreta la accionante, toda vez que primero debió agotar los controles jurisdiccionales por vía ordinaria para demandar ante la Jurisdicción Contenciosa los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República, de los cuales endilga su afectación, en razón que el litigio esta concatenado contra decisiones que gozan de presunción de legalidad, por lo que la solicitud no puede ser atendida por el mecanismo excepcional, menos cuando no hay perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto solicita tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Contraloría General de la República, la Escuela Superior de Administración Pública.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el trabajo y acceso a cargos públicos que considera se irrogan, a partir de las irregularidades que surgieron en la calificación de las pruebas de conocimientos y competencias al ser modificas en dos oportunidades, por lo que solicita dejar sin validez las Resoluciones 0984 y 1340 del 18 de junio y 9 de julio del presente año y, en su lugar se ratifiquen los resultados publicados en la Resolución 0500 del 15 de mayo de 2014.

En asuntos como el que plantea la accionante, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos de la accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la accionada no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada, sino por el contrario se realizó de cara a la trasparencia que rige el asunto y las garantías para los participantes en obtener la puntuación que realmente corresponde, después de advertir las inconsistencias que presentaban algunas preguntas y respuestas.

Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participó la accionante, las preguntas fueron diseñadas y aplicadas debidamente, por lo que resulta ineludible verificar los parámetros normativos que dieron vida a la convocatoria a partir de los cuales la censura podrá ser llevada a la justicia ordinaria sin tener que esperar la lista de legibles, siendo claro que el asunto solo concierne a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional al señalar en sentencia T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Destacado del despacho).

De ahí que la demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 133 y 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 229 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10