República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 74722 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11830-2014 Radicación N° 74722 Aprobado acta N° 289 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA CRISTINA MORENO HERNÁNDEZ, contra la sentencia adoptada por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva el 12 de agosto de 2014, por cuyo medio se negaron las pretensiones de la demanda que se formula frente al Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

Fue vinculada la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. E.P.S.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, la señora MARÍA CRISTINA MORENO HERNÁNDEZ promovió demanda de tutela contra la Sociedad Clínica EMCOSALUD S.A. EPS y FOMAG –Fiduprevisora S.A., en procura de protección constitucional de los derechos fundamentales de petición, dignidad humana, salud, trabajo y vida.

La actuación fue conocida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, despacho que mediante sentencia del 16 de agosto de 2013 concedió el amparo reclamado para lo que interesa al presente asunto, en la cual ordenó, “ que EMCOSALUD EPS, dentro del término improrrogable de cinco (5) días, contado a partir la notificación de esta sentencia, suministre por escrito a la accionante una relación de las Instituciones Prestadoras de Servicios que hagan parte de su red de servicios, con la lista de los profesionales idóneos para realizar la cirugía artroscópica, adscritos a cada una de ellas, en las ciudad de Neiva y Bogotá”.

Recurrida la anterior decisión por la accionante y el Representante Legal de la Sociedad Clínica EMCOSALUD S.A. EPS, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante proveído del 26 de septiembre de 2013, “ adicionó el fallo” ordenando el “tratamiento integral” de la petente, “ luego de realizado el procedimiento artroscopia de rodilla, tendiente a lograr su plena recuperación y de acuerdo a las órdenes impartidas por su médico tratante, que se deriven del precitado procedimiento”.

Posteriormente, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, la parte accionante promovió incidente de desacato, por lo que una vez surtido el correspondiente requerimiento a la entidad demandada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva a través de la decisión del 20 de marzo de 2014, declaró que no había lugar al mismo al haberse cumplido la orden emitida en la sentencia, toda vez que la demandada mediante comunicación DSA-394-2013 del 10 de octubre de 2013, le informó a la libelista que no contaba con red prestadora de servicios en Bogotá pero le informa los existente en Neiva sobre los cuales puede elegir para la atención médica especializada.

Agotado lo anterior MARÍA CRISTINA MORENO HERNÁNDEZ acude al mecanismo de amparo, quejándose de la determinación adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Neiva en el incidente por desacato, por cuanto está desconociendo que no se ha cumplido la orden impartida en el fallo de tutela, al no haberse suministrado las instituciones prestadoras de servicio en la ciudad de Bogotá, lugar donde actualmente viene recibiendo los servicios médicos respecto de otras dolencias, razón por la que solicita dejar sin efectos la decisión con la que se abstuvo el despacho accionado de imponer sanción, para que en su lugar, se cumpla la orden impartida en el fallo de tutela.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto calendado 4 de junio del presente año, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Neiva avocó conocimiento de la acción de tutela promovida contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. A su vez, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva después de hacer un recuento de las principales decisiones, indicó que al no declarar en desacato a la entidad prestadora de servicio, no representa vulneración de derechos fundamentales cuando las órdenes impartidas en la sentencia fueron cumplidas, al habérsele comunicado que en la ciudad de Bogotá no contaban con la red prestadora del servicio reclamado, por lo que pretende la accionante es reabrir un trámite que se encuentra concluido.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal de Neiva en sentencia del 17 de junio del año que avanza, negó las pretensiones reclamadas por la accionante, siendo impugnado el fallo por la petente. Esta Corporación mediante proveído del 17 de julio decretó la nulidad de la actuación, para que fuera vinculada la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. E.S.P., irregularidad subsanada por el a quo en auto del 30 de julio.

A su vez, la Sociedad Clínica Emcosalud S.A., manifestó que ha venido prestado de manera oportuna los servicios médicos requeridos por la accionante, además en cumplimiento de la acción de tutela se le informó mediante oficio DSA-394-2013 que la entidad no cuenta con red de prestadores en Bogotá D.C., pero en Neiva se podía realizar el procedimiento quirúrgico de artroscópica en la Clínica Emcosalud y en la IPS Clínica Medilaser, en donde se encuentra la atención idónea de los doctores Raúl Darío Rodríguez y Rafael Herrera, especialistas de gran experiencia en la materia.

Concluyó resaltando la improcedencia de la acción de tutela cuando se ataca por la misma vía otra de la misma naturaleza, además que la orden impartida en la primera se cumplió debidamente. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo constitucional deprecado, señalando para ello que al momento que se resolvió sobre el desacato, el operador judicial concluyó, que no había lugar a imponer sanciones debido a que la obligación constitucional que se impuso tenía como fundamento suministrar las Instituciones Prestadoras de Servicios que hacen parte de la red de servicios de la demandada, como la lista de los profesionales para realizar la cirugía artroscópica, en las ciudad de Neiva y Bogotá, información suministrada a la paciente, en la que se indicó que en Bogotá no tienen red prestadora de dicho servicio, en tanto indicó las existentes en Neiva, razón por la cual la autoridad accionada no vulneró derechos fundamentales cuando la decisión no resulta caprichosa o arbitraria.

IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela, para lo cual refiere que la entidad prestadora del servicio de salud EMCOSALUD durante el trámite de la acción de tutela que le amparó el derecho, no “ manifestó, controvirtió y/o presentó” la ausencia de red en la prestación del servicio en la ciudad de Bogotá, cuando desde el primer momento ha solicitado que la patología de la rodilla sea tratada por especialista de dicha ciudad, lugar donde actualmente recibe tratamiento por otras patologías.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los que se promueve acción de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto a este particular aspecto, la Colegiatura aludida precisó en sentencia T-088 de 1999: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial.

No admite la Corte como plausible la posibilidad de la "cascada de tutelas", menos en relación con asuntos claramente definidos por las instancias competentes, pues ello comportaría innecesario y peligroso factor de perturbación en la actividad judicial y en la misma función de defensa de los derechos fundamentales”. Referente a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente.

Por lo tanto, es su deber verificar (CC T-553/02 y T-368/05): 1. A quién estaba dirigida la orden, 2. Cuál fue el término otorgado para ejecutarla, 3. Y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). A más de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria.

(CC T-1113/05) Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, la accionante se muestra inconforme con el hecho de que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva al resolver el incidente de desacato, lo declaró infundado al no evidenciar incumplimiento por la entidad accionada. Así, razonable resulta concluir que la ciudadana MARÍA CRISTINA MORENO HERNÁNDEZ aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho.

Resulta evidente entonces que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

Pero examinado el asunto que concita la atención de la Sala sin dificultad se concluye en su improcedencia, en tanto no se observa que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva hubiera incurrido en alguno de los defectos aludidos, o desconocido los derechos de quien en esta ocasión también tiene la condición de accionante, por lo que en forma razonada explicó los motivos que de conformidad con la norma aplicable y con los hechos acreditados le permitieron concluir que no procede la sanción por desacato que se impone en estos casos, ello, en cuanto el amparo protegido en la sentencia de tutela además de lograr la lista de entidades y profesionales que podrían realizar la cirugía artroscopia en la ciudad de Neiva, además le informaron que no había red de servicios en Bogotá, por manea que no era crear un debate acerca del tema contractual que adquirió la EPS con la Fiduprevisora, pues dicho asunto no fue objeto de amparo, luego sería irregular que el juez que tramita el asunto aborde aspecto que no fue objeto de protección. De suerte que, los razonamientos que precedieron la decisión cuestionada en punto del tema de la atribución de responsabilidad en el desacato de la orden de tutela no pueden ser sometidas a un nuevo debate constitucional, siendo evidente que la autoridad accionada actuó con competencia para proferir el auto reseñado, en el cual, se señalaron las razones jurídicas y fácticas que la llevaron a adoptar su decisión, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo respecto de la valoración de los elementos de prueba allegados al trámite incidental cuestionado, carece de entidad para tachar la determinación como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como la cuestionada sólo porque el accionante no la comparte o tienen una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento.

Además la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a las partes, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13