Tutela 102799. Nubia Azucena Prieto Guío. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP1183-2019 Radicación 102799 (Aprobado Acta No. 032) Bogotá D.C., febrero siete (07) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por NUBIA AZUCENA PRIETO GUÍO, a través de apoderada judicial, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que negó el amparo promovido en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A.”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la “libre escogencia del régimen pensional”.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que el 11 de febrero de 1987 la señora NUBIA AZUCENA PRIETO GUÍO se afilió al Sistema General de Pensiones, a través del extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
(ii) Que el 15 de abril de 2002 se afilió a la AFP Protección S.A., pero el asesor no le informó que la mesada pensional que recibiría bajo el Régimen de Ahorro Individual, sería inferior a la que obtendría si continuaba afiliada al Régimen de Prima Media del ISS, como tampoco lo enteró de las demás desventajas que el cambio de régimen le traería. (iii) Que acudió a la jurisdicción ordinaria laboral para obtener la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional, demanda que fue fallada en primera instancia por el Juzgado 32 Laboral del Circuito, mediante sentencia del 8 de mayo de 2018, en el sentido de negar las pretensiones formuladas; la decisión fue apelada y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a través de providencia del 23 de agosto de 2018.
(iv) Que en concepto de la parte accionante, los argumentos del tribunal constituyen una vía de hecho sustancial y fáctica, por cuanto desconocen el precedente utilizado en casos similares y atentan contra los derechos fundamentales de la actora, quien es una persona próxima a cumplir 59 años que no está en condiciones para afrontar un proceso largo y costoso como lo es el recurso extraordinario de casación. Por lo anterior, la accionante acude ante el Juez Constitucional para que proteja sus garantías fundamentales y, como consecuencia de ello, declare que la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en una vía de hecho y ordene que se debe aceptar su traslado a Colpensiones.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de noviembre de 2018, el Tribunal admitió la demanda, corrió el traslado respectivo a las autoridades judiciales accionadas y vinculó al trámite al Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá y a todas las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicado 1100310503220170027600, promovido por NUBIA AZUCENA PRIETO GUÍO en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y otros.
El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá descorrió el traslado del escrito de tutela, limitándose a decir que profirió sentencia de primera instancia el 8 de mayo de 2018, la cual fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 23 de agosto siguiente; así mismo, precisó que la actora promovió recurso extraordinario de casación, pero desistió de él. Por su parte, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías “Protección S.A.” afirmó que la acción de tutela es improcedente porque el caso ya fue dirimido por la jurisdicción ordinaria laboral, a lo que se suma que la demandante desistió del recurso extraordinario de casación. Dentro del término concedido para tal efecto, ni la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, ni la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” hicieron pronunciamiento alguno frente a los hechos consignados en el escrito de tutela.
Mediante fallo del 28 de noviembre de 2018, la Sala de Casación Laboral negó el amparo deprecado tras considerar que la parte accionante desatendió el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, pues desistió del recurso extraordinario de casación que había interpuesto contra la sentencia del 18 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Una vez la accionante fue notificada del fallo de tutela, su apoderada judicial recurrió la decisión, insistiendo en que su representada es sujeto de especial protección atendiendo a su edad y, por lo mismo, no está en condiciones de asumir el trámite de un proceso tan largo y costoso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al tenor de lo normado en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra un tribunal superior de distrito judicial. Prima facie encuentra la Sala que en el presente asunto no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida.
Lo anterior por cuanto se advierte que la aquí accionante, en el marco del proceso ordinario laboral, aunque promovió el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que le fue desfavorable, desistió del mismo, lo cual le fue aceptado mediante proveído del 19 de septiembre de 2018; como consecuencia de ello, evitó, con su proceder omisivo, que el Juez Natural, esto es, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, examinara de fondo los motivos de inconformidad que le asisten en relación con la sentencia proferida por el Juez Colegiado de segunda instancia. De manera que encuentra la Sala que la parte demandante pudo controvertir el fallo de segunda instancia a través del recurso extraordinario de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.
Como no agotó ese medio de impugnación, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que la decisión de segunda instancia reprochada cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997).
Para la Sala es evidente que la parte actora, en esencia, pretende a través de esta acción censurar la actuación desplegada por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, por lo que resulta abiertamente improcedente el amparo solicitado, porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma ( Cfr. C.C.S.T-025/1997).
Se suma a lo anterior que la apoderada de NUBIA AZUCENA PRIETO GUÍO, fundamenta su pretensión en que, a su juicio, el recurso de casación no resulta idóneo porque su trámite demanda mucho tiempo y su prohijada tiene 59 años de edad; empero, nada demostró sobre la ocurrencia, en su caso, de un perjuicio irremediable. De hecho, no puede afirmarse que la demandante sea una persona que merezca la especial protección del Estado, por cuanto a la fecha, se reitera, solo cuenta con 59 años y no es considerada persona de la tercera edad[footnoteRef:1]; además, no aparece acreditada dentro del caso bajo estudio alguna condición de salud precaria que aqueje a la accionante y que le impidiera haber esperado el resultado del recurso extraordinario de casación. [1: 74 años de edad, según expectativa de vida certificada por el DANE.
Sentencia T-47/15.] En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de noviembre de 2018, mediante la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo invocado por la ciudadana NUBIA AZUCENA PRIETO GUÍO, a través de apoderada judicial. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8