República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81.357 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP11828-2015 Radicación n° 81357. Acta No. 305. Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el señor LUIS CARLOS BARBA ARGUMEDO, frente al fallo proferido el 21 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería, mediante el cual negó la tutela instaurada en contra del Juzgado 2º Penal del Circuito de esa misma ciudad, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta el accionante que mediante sentencia del 25 de junio del 2010 fue condenado, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, a la pena de 168 meses de prisión por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, en el proceso radicado No. 106133, dentro del cual se acogió a sentencia anticipada, sin que se le concediera rebaja alguna, por cuanto la sentencia se dictó en base a lo establecido en tal sentido en la Ley 1098 de 2006, pese a que no se encontraba vigente al momento de ocurridos los hechos.

Por lo anterior alega que se le aplicó de manera desfavorable esa normatividad, incurriendo el sentenciador en una vía de hecho. (sic) II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se redosifique la sanción penal, reconociendo la rebaja por acogerse a la figura de sentencia anticipada.

III. INFORME DEL ACCIONADO El Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería manifestó que el actor pudo recurrir la sentencia proferida en su contra y no lo hizo, al tiempo que no se cumple con el requisito de inmediatez. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el fallo referenciado, decidió no tutelar el derecho fundamental deprecado por el demandante, considerando que, en este caso, la acción de tutela no era procedente, toda vez que el libelista no interpuso recurso de apelación contra la decisión condenatoria del Juzgado accionado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, argumentando, básicamente, que sí interpuso recurso pero este fue declarado desierto por falta de sustentación de su apoderada judicial, a quien cuestiona por considerar que con su actuar adoleció de defensa técnica. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad» que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que se «hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable».

Esta, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por esa Corporación, inicialmente en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto». –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste, entonces, con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al Juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, en lo relacionado con la censura que se plantea frente a la pena impuesta en la sentencia condenatoria dictada en virtud de la aceptación de la responsabilidad del actor dentro del proceso penal reseñado, pues se incumple la condición de procedibilidad antes reseñada.

La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está «habilitado» para demandar, mediante recurso de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como se aprecia, la solicitud de amparo presentada por el señor BARBA ARGUMEDO está orientada a cuestionar, básicamente, la sentencia emitida el 25 de junio de 2010, por medio de la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería, lo condenó, entre otras sanciones, a a la pena principal de 168 meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y negó la rebaja de la pena por sentencia anticipada, en virtud de la Ley 1098 de 2006.

Pese a esa notable preocupación, encuentra la Sala que el actor no agotó los recursos ordinarios en contra de ese proveído, independientemente que como lo sostiene al recurrir la decisión que se revisa, la apelación incoada fue declarada desierta por falta de sustentación. Así mismo, para la Sala no es de recibo, justificar esa omisión en una supuesta falta de defensa técnica, pues, adicional a que no se acreditó realmente el comportamiento torpe y alejado de una correcta actuación de un profesional del derecho, la no sustentación de la alzada contra la referida condena, pudo estar afincada, precisamente, en una estrategia defensiva o en que se compartía esa determinación. Luego, entonces, como el demandante no ha empleado completamente los medios de impugnación a su alcance para exponer sus inconformidades, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: (…)Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso”. (Sentencia T-212 de 2006). Negrillas y subrayas fuera del original.

Así las cosas, no resulta admisible que el actor pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, cuestionar la decisión emitida por el Juzgado accionado, sin que previamente haya cumplido con el ejercicio de los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brinda, providencia que, a no dudarlo, goza de presunción de acierto y legalidad.

Como de manera tan reiterada lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al Juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: « Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». Finalmente, advierte la Sala que tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia cuestionada se profirió el 25 de junio de 2010 y sólo hasta el mes de julio de 2015 se presentó esta demanda de amparo, es decir, el actor dejó transcurrir más de 5 años para exponer la supuesta violación de sus garantías fundamentales, aspecto que permite inferir la negligencia y decidía en su actuar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencias Corte Constitucional C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00.

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