República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11826-2014 Radicación N° 75372 Aprobado acta N° 289 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 16 de julio de 2014 emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual concedió al amparo para el derecho fundamental a la salud de la ciudadana CARMENZA ROCÍO SÁNCHEZ MARTÍNEZ, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La ciudadana CARMENZA ROCÍO SÁNCHEZ MARTÍNEZ promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud que estima conculcados por la Dirección General de Sanidad Militar, el Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. No. 23 de Pasto y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento del amparo pretendido, adujo la libelista que desde el año 1986 se encuentra afiliada como beneficiaria al régimen contributivo del sistema de salud de las Fuerzas Militares. Refirió que desde 1994 sufre de depresión biológica, para cuyo control se le prescribió de por vida el medicamento “LUDIOMIL (clorhidrato de maprotilina) 25 mg.”, además de las medicinas que de acuerdo con el progreso de la enfermedad le formule el especialista.

Indicó que desde noviembre de 2012 realizó todo el procedimiento pertinente, por lo que Sanidad Militar le autorizó la entrega del medicamento referido durante seis meses. Sostuvo que el 6 de mayo de 2014 fue atendida por el médico psiquiatra Alexander Jojoa del Hospital San Rafael de Pasto, perteneciente a la red externa de servicios de salud contratada por Sanidad Militar, quien le formuló nuevamente el medicamento “LUDIOMIL ” tras diagnosticarle trastorno depresivo recurrente.

En virtud de lo anterior, diligenció el formato correspondiente a “ medicamento NO POS”, en el que quedó consignado que existe riesgo inminente para su vida y que en el evento de suspenderse el medicamento podría causar crisis depresiva y riesgo de autolesión, indicando además que ya se habían agotado las posibilidades terapéuticas existentes.

Agregó que luego de superar varios inconvenientes con la documentación radicada para obtener la autorización del medicamento, procedió a ello nuevamente el 9 de mayo de 2014, habiéndosele comunicado telefónicamente el 25 de junio siguiente que mediante Acta No. 20 del 26 de mayo de 2014, se le había negado el suministro de la citada medicina.

En consecuencia, solicitó se ordene a quien corresponda, autorizar y entregar el medicamento “ LUDIOMIL” en las cantidades que el médico tratante le formule. II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Director de Sanidad del Ejército se opuso a la prosperidad del amparo invocado, tras precisar que el suministro del medicamento solicitado por la accionante fue negado teniendo en cuenta que la molécula “ CLORHIDRATO DE MAPROTILINA ” se encuentra incluida en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, razón por la cual lo que sigue es agotarse las alternativas que el mismo contiene, de tal suerte que por tratarse de la solicitud de un medicamento en presentación marca comercial, debe adelantarse el trámite ante el Comité Técnico Científico para buscar otras alternativas que puedan mejorar el estado de salud de la paciente.

Es así, que luego de exponer el contenido de las normas que regulan los criterios para la autorización de medicamentos, peticionó la negativa del amparo por no existir vulneración de derechos fundamentales. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Pasto tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en un término perentorio de 48 horas proceda a entregar a la accionante, sin obstáculo alguno y de manera prioritaria, el medicamento LUDIOMIL en la cantidad prescrita por el médico tratante.

Para dar sustento a su decisión, el Tribunal advirtió que el medicamento cuya entrega no fue autorizada por el Comité Técnico Científico, fue prescrito por el médico tratante de la actora, por lo que en aplicación del criterio expuesto recientemente por la Corte Constitucional, habrá de prevalecer la recomendación del galeno. Además, indicó que las consideraciones consignadas por el propio galeno en declaración rendida en el trámite tutelar, logran derruir lo manifestado por la accionada y en su lugar lo que se deduce es que el cambio del medicamento por uno incluido en el POS, acarrearía ineludiblemente consecuencias adversas a la paciente, riesgos que los califica como “potencialmente mortales”, de ahí que resulta necesario que a la señora CARMENZA SÁNCHEZ MARTÍNEZ se le continúe suministrando el medicamento en mención. IV.

IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela, para cuyo efecto retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud de la ciudadana CARMENZA ROCÍO SÁNCHEZ MARTÍNEZ, que se denuncia con ocasión de la negativa de la accionada a ordenar el suministro del medicamento “ LUDIOMIL” que como parte del tratamiento para el control de la enfermedad diagnosticada (trastorno depresivo recurrente) recomendó el médico tratante.

El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional (CC sentencia C-177 de 1998): (…)El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental.

Así el derecho a la salud se forma fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal. Asimismo, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, se consideró: (…)El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en sí mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.

Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional (CC sentencia T-794 de 2003): (…)La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada en la demanda la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que en principio, la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.

Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante: según el cual: (…)Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante.

Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.

Además, sobre el asunto particular la jurisprudencia constitucional ha señalado (CC T-344/02) que: (…) si bien, la entidad accionada está facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial), ello resulta procedente siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.

Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante, quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo. En el caso objeto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el dictamen del médico tratante de CARMENZA ROCÍO SÁNCHEZ MARTÍNEZ, quien ordenó como tratamiento el suministro del medicamento denominado “ LUDIOMIL”, pues al acudir el presente trámite la accionada se limitó a replicar lo que el Comité Técnico Científico adujo para negar la autorización de la medicina prescrita, sin que al respecto se presentara concepto alguno de otro especialista en el área pertinente, quien con conocimiento de la historia clínica de la paciente, se haya opuesto al tratamiento recomendado por el médico tratante.

Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, habida cuenta que la accionada no logró desvirtuar que el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, resulte menos efectivo para el control de la patología que presenta la accionante. Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. Por último, como de la revisión del expediente se advierte que de manera equívoca se adjuntó el cuaderno correspondiente a otra acción de tutela, se ordenará su desglose y remisión inmediata al Tribunal Superior de Pasto para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo de tutela objeto de alzada. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Disponer el desglose y envío inmediato al Tribunal Superior de Pasto, del cuaderno correspondiente a otra acción de tutela que por error fue adjuntado al expediente. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14