Tutela 100041 A/Juan Carlos Posada Gaviria LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP11821-2018 Radicación n° 100041 Acta 307 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por JUAN CARLOS POSADA GAVIRIA a través de apoderada, contra la Fiscalía General de la Nación -Dirección Seccional de Fiscalías y la Fiscalía 25 Seccional de Cali- Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, trámite que se extendió a la Sala Penal del Tribunal Superior de esa capital, los Juzgados 12, 16, 21 y 23 Penales del Circuito y 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales, todos de la aludida ciudad y al procesado Alejandro Posada Gaviria, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.
ANTECEDENTES 1. Por hechos ocurridos el 27 de diciembre de 2012 y 19 de enero de 2013, relacionados con el internamiento de Juan Carlos Posada Gaviria en el Hospital Psiquiátrico del Valle, éste instauró denuncia en contra de su hermano, Alejandro Posada Gaviria, por el delito de fraudulenta hospitalización en asilo, clínica o establecimiento. 2.
El asunto correspondió a la Fiscalía 25 Seccional de Cali con el radicado 760016000193201300782, ente que en desarrollo de su programa metodológico recepcionó algunas entrevistas y acopió las historias clínicas del denunciante, de los cuales concluyó sobre la atipicidad de la conducta y por ello solicitó la preclusión de la investigación, acorde con el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, pedimento que fue decretado el 10 de febrero de 2016 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad en proveído del 12 de mayo de 2016. 3.
De regreso las diligencias a la Fiscalía y practicadas otras pesquisas, su delegada radicó nueva petición de preclusión que resolvió el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali negativamente en audiencia del 27 de septiembre de 2016. 4. El 23 de enero de 2017, la Fiscalía cognoscente dispuso el archivo de la investigación “por atipicidad de la conducta conforme a lo dispuesto en el artículo 79 del C.P.P.”.
Enterada esta determinación al denunciante y su apoderado judicial, éstos reclamaron ante el Juzgado 8 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali el desarchivo de la investigación, autoridad que no accedió a ello en diligencia del 21 de abril de ese año, por cuanto previamente no se elevó postulación en tal sentido al instructor. 5.
Presentado memorial de desarchivo el 24 de abril, la Fiscalía el 26 de ese mes negó la súplica y, por ello, el denunciante acudió a los jueces con función de control de garantías para dirimir la controversia, la cual asumió el Juzgado 8 referido y en audiencia del 31 de octubre de 2017 negó el desarchivo de la investigación. Interpuesto recurso de apelación que resolvió el Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali en vista pública del 23 de noviembre en el sentido de “ORDENAR EL DESARCHIVO de la actuación para que si con los elementos materiales probatorios que tiene la Fiscalía General de la Nación, en verdad se acredita la atipicidad de la conducta, debe hacerse esta solicitud ante un Juzgado de Conocimiento para que decrete la preclusión de la acción penal ”. 6.
En atención a lo anterior, el investigador, sin desarchivar la actuación, solicitó por tercera vez la preclusión de la investigación conforme con el artículo 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, trámite que adelantó el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali y que en audiencia del 5 marzo de 2018 la denegó al no estructurarse la causal invocada, decisión que fue confirmada por la Sala del Tribunal Superior de la mencionada capital al resolver la alzada impetrada, en auto del 30 de abril. 7.
Juan Carlos Posada Gaviria, a través de apoderada, acude a la acción de tutela en procura de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto ha existido una demora injustificada y una investigación deficiente por parte de la Fiscalía cuestionada que se niega a investigar los hechos denunciados y mantiene la actuación archivada pese a lo ordenado por las autoridades judiciales.
Agrega, que esa situación imposibilitó el trámite que inició para que se releve al Fiscal del asunto, pues según respuesta brindada por la Dirección Seccional de Fiscalías del 9 de abril de este año, el asunto aparece archivado, información que además se corrobora con la base de datos de la Fiscalía, en la cual no se registra actuación desde el 23 de enero de 2017.
Por lo anterior, solicita: “ 1: Ordenar a la FISCAL 25 SECCIONAL DE CALI Doctora AURA MARÍA LAGOS AGUIRRE, dar cumplimiento a lo ordenado en audiencia celebrada el 30 de abril de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior de Cali (…) que resolvió CONFIRMAR la providencia Interlocutoria N° 029-1º del 5 de Marzo de 2018 proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la cual NEGÓ LA PRECLUSIÓN de la investigación referenciada, (…) 2) Ordenar a la Dirección Seccional de Fiscalías y Fiscalía General de la Nación el cambio de Fiscal solicitado por los accionantes, 3) Se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura y a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue disciplinariamente a la Fiscal Aura Marina Lagos Aguirre por su actuar dentro de la investigación con Radicado 760016000199201601233-00” Lo anterior, con la precisión de que ha agotado todos los mecanismos de defensa judicial a su disposición.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Tribunal Superior de Santiago de Cali, informó que ha conocido en dos oportunidades el proceso objeto de censura, la primera para resolver el recurso de apelación impetrado por el representante de víctimas contra el auto del 10 de febrero de 2016, proferido por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de dicha ciudad, mediante la cual declaró la preclusión de la investigación, decisión que fue revocada el 12 de mayo del mismo año y, la segunda, para conocer de la impugnación interpuesta por el representante de la Fiscalía respecto de la providencia del 5 de marzo de 2018, expedida por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que negó la preclusión de la investigación seguida en contra de Alejandro Posada Gaviria, la cual confirmó al estimar que la causal de atipicidad de la conducta alegada por el ente acusador no se encontraba fehacientemente establecida.
De igual forma, pidió su desvinculación ya que la presunta vulneración de los derechos fundamentales deviene de la Fiscalía 25 Seccional de Cali. 2. El Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali sostuvo que ante ese Despacho cursó el proceso con radicado 193-213-00782 y en audiencia que realizó el 10 de febrero de 2016, declaró la preclusión de la investigación, decisión que fue objetada por el representante de la víctima, enviándose al Tribunal Superior accionado. 3.
La Juez 12 Penal del Circuito de la capital del Valle indicó que ante la Sala Penal del Tribunal de esa ciudad se tramitó la acción constitucional que concedió el amparo deprecado, razón por la cual se debe despachar favorablemente la pretensión. Por otra parte, adujo que desató negativamente la solicitud de preclusión que presentó la Fiscalía 25 Seccional de Cali a favor del procesado, en audiencia que celebró el 27 de septiembre de 2016, “ordenando en conciencia a la Fiscalía la continuación del trámite investigativo ”, decisión que no fue recurrida. 4.
El Juzgado 16 Penal del Circuito de la aludida ciudad sostuvo que en audiencia del 5 de marzo de 2018 desestimó la petición de preclusión al no estructurarse la causal 4ª del artículo 332 del C.P.P., proveído que fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 30 de abril de 2018. 5. El Juez 23 Penal del Circuito de Cali manifestó que desató el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la decisión proferida por el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de dicha ciudad, en la cual negó la reanudación de la indagación preliminar y explicó que, mediante auto interlocutorio N° 030 del 23 de noviembre de 2017, ordenó desarchivar la actuación para que se analizara si con los elementos materiales probatorios recaudados al interior de la investigación podría efectuarse solicitud de preclusión ante el juzgado de conocimiento, haciéndose uso de la causal de atipicidad de la conducta.
De lo anterior, la Fiscal 25 Seccional de la precitada ciudad el 16 de mayo de 2018 solicitó la nulidad, pues, según su entender, ese estrado judicial no estaba facultado para ordenar el desarchivo de la actuación al ser competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces penales municipales con funciones de control de garantías, a lo cual contestó por medio de oficio N° 1400 del 17 de mayo recordándole que el artículo 36 de la Ley 906 de 2004 le habilita para resolver las impugnaciones contra las providencias que profieran los jueces municipales de garantías. 6.
La Fiscalía 25 Seccional, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y otros, afirmó que le correspondió adelantar la indagación por el delito de fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar de que trata el art. 186 del Código Penal, y señaló que elaboró plan metodológico en el que ordenó la recepción de los elementos materiales probatorios que el accionante solicitó, acorde con los cuales pidió la preclusión de la investigación, trámite que le correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento que accedió al fenómeno jurídico pretendido, decisión que fue impugnada y revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior al considerar que le faltaba investigar.
Añadió que el 23 de enero 2017 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta y ante el reclamo de la apoderada del accionante tendiente a su desarchivo, informó que no habían variado las condiciones desde la solicitud realizada ante el Juez 8 de Control de Garantías, es decir, que no surgieron nuevos elementos probatorios.
Enseguida, la misma representante judicial pidió ante el Juez 8 reseñado el desarchivo, solicitud que fue denegada en primer grado, pero revocada por el Juez 23 Penal del Circuito, quien consideró que para que adquiriera seguridad la decisión era mejor acudir a la preclusión de la investigación. En esa línea sostuvo que, « Erróneamente y sin ordenar el desarchivo, atendiendo lo dispuesto por el Juez 23 Penal del Circuito de Conocimiento, solicité la preclusión de la investigación (…), actuación que adelantó el Juez 16 Penal del Circuito de Cali, estrado judicial que negó la petición al considerar « que no se encontraba prueba contundente que demostrara que la hospitalización de Juan Carlos Posada Gaviria, era necesaria, y que la Fiscalía debía entrevistar a la novia del mencionado, argumentos que avaló el Magistrado Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear, al resolver el recurso de apelación que interpuse contra la decisión.», consideraciones que no comparte en tanto que un mandato para ordenar el desarchivo vulneraría el debido proceso del investigado, quien tiene el derecho que se le resuelva prontamente su situación. 7.
El Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cali informó cada una de las actuaciones adelantadas dentro del proceso objeto de censura, según el aplicativo de Registro de Actuaciones Justicia Siglo XXI, dentro de la investigación penal radicada SPOA N° 76001600019320130078200. 8. El Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la mencionada capital refirió que conoció la solicitud de reanudación de la indagación preliminar presentada por la representante judicial de Juan Carlos Posada Gaviria.
Ante una primera petición que se realizó el 21 de abril de 2017, negó la pretensión por cuanto la víctima no presentó previamente la solicitud ante el ente acusador. En la segunda, el 31 de octubre de 2017 resolvió denegar la reanudación de la investigación al establecerse que la Fiscalía determinó el archivo de la misma por cuanto “la víctima, Doctor Juan Carlos Posada Gaviria, sufre de trastorno afectivo bipolar de vieja data según lo establecido por Medicina Legal.”
3. RESPUESTA DE LOS TERCEROS CON INTERÉS 1. El abogado Humberto Sánchez Arenas, apoderado de Alejandro Posada Gaviria, hizo referencia a la indagación adelantada y señaló que es facultad de dicha entidad, según lo dispuesto en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, ordenar el archivo de aquélla ante la inexistencia típica de la conducta, decisión que no hace tránsito a cosa juzgada, pues prevé la posibilidad de reanudación en el evento que surjan nuevos elementos probatorios. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. 2. Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o excepcionalmente para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Antes de entrar a resolver el asunto es necesario hacer claridad que en el presente caso no se configura la temeridad alegada por el Juez 12 Penal del Circuito de Cali, pues, esta Colegiatura mediante auto del 2 de agosto de 2018 declaró la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal de la referida ciudad, en atención a que dicha Corporación había resuelto los recursos de impugnación impetrados dentro del proceso objeto de censura. 4.
Ahora, se analizará si las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 25 Seccional de Cali, dentro de la actuación 760016000193201300782 que adelantó con ocasión de la denuncia que formuló el accionante, quebrantan los derechos fundamentales invocados. 4.1. Al respecto, la Fiscalía General de la Nación o sus delegadas, según lo contemplado en los artículos 250 de la Constitución Política y 60 de la Ley 906 de 2004, está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
Por tanto, «No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Asimismo, el artículo 79 del estatuto procedimental, dispone: ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. 4.2.
De la información recaudada se puede observar que el accionante Juan Carlos Posada Gaviria instauró denuncia por el delito de fraudulenta internación en asilo, clínica, o establecimiento similar, tipificado en el artículo 186 del Código Penal en contra de su hermano Alejandro Posada Gaviria, y por su parte, que la Fiscalía 25 Seccional de Cali a la cual le correspondió adelantar la investigación elaboró plan metodológico y ordenó recaudar algunos elementos de convicción con base en los cuales pidió ante el Juzgado 12 Penal del Circuito la preclusión de la investigación, estrado judicial que negó lo pretendido y dispuso que se debía continuar con la investigación. Posteriormente, el 23 de enero de 2017 ordenó el archivo de la investigación por atipicidad de la conducta.
Asimismo, que la presunta víctima, aquí accionante, solicitó en dos oportunidades el desarchivo de la investigación ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, célula judicial que lo denegó, siendo su última determinación –adoptada ante la controversia que se suscitó con el instructor, acorde con lo enseñado por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005-, objeto de apelación, recurso que desató el Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali en el sentido de: “ ORDENAR EL DESARCHIVO de la actuación para que sí con elementos materiales probatorios que tiene la Fiscalía General de la Nación, en verdad se acredita la atipicidad de la conducta, debe hacerse una solicitud ante un Juzgado de Conocimiento para que decrete la preclusión de la actuación penal, la atipicidad de la conducta – misma que se encuentra en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.” Con base en lo anterior, la Fiscalía, según lo indicó en su respuesta, « sin ordenar el desarchivo» solicitó la preclusión ante el Juzgado 16 Penal del Circuito, despacho judicial que la negó, determinación que fue ratificada por la Sala Penal del Tribunal de Cali el 30 de abril del año en curso. 4.3.
En tal contexto, se aprecia que la Fiscalía accionada se abstuvo de acatar el mandato judicial del Juez 23 Penal del Circuito de Conocimiento, quien como funcionario de Control de Garantías en segundo grado, le ordenó el desarchivo de la actuación para adoptar las medidas procedentes dentro de la misma, que si bien en su particular criterio, era peticionar la preclusión para dar por culminada con efectos de cosa juzgada la actuación, significaba en todo caso retomar sus funciones como órgano de persecución. Así que habilitado se encontraba el ente instructor para proseguir con la indagación a efectos de determinar en forma concreta y objetiva por qué descartaba la constatación de un delito de los hechos denunciados bajo los parámetros de la legislación penal que le obligan a ello, y para reconsiderar su tesis, cuando las autoridades judiciales que por vía de diferentes peticiones de preclusión han estimado que el comportamiento puesto en conocimiento por Juan Carlos Posada no se aviene objetivamente atípico y por ello se requiere una serie de actos de investigación que así lo establezcan.
También, desarchivado el proceso, para acudir con todos los elementos que considerara demostraban su postulación, ante los jueces competentes para desatar su propuesta, y no, clausurado provisionalmente aquél, como procedió. En esa línea se destaca que, haciendo caso omiso de la decisión de desarchivo, intentó sin resultados favorables obtener de la judicatura la preclusión de la actuación, incluso, sin aportar la totalidad de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, comoquiera que algunos de ellos los adjuntó con el recurso de apelación según se consigna en la providencia de segundo grado, y se mantuvo en su orden provisional, a pesar de su revocatoria por el Juzgado 23 del Circuito.
Actuar con el cual la Fiscalía 25 Seccional de Cali, trasgrede los derechos fundamentales del actor, quien en ejercicio de sus facultades legales, ha acudido ante los despachos judiciales competentes y obtenido de ellos, hasta ahora, que la indagación se desarchive y no se precluya ante la no demostración de los requisitos legales que así lo permitan.
De modo que, subsiste en cabeza del ente acusador la obligación de continuar con el procedimiento iniciado, dentro del cual debe agotar los actos de investigación pertinentes, algunos de ellos enunciados por la judicatura al conocer las preclusiones, en acatamiento, no de las directrices que allí se dejaron y que claramente hacen alusión a la evaluación del problema jurídico planteado (la demostración de la causal de preclusión), sino del mandato constitucional del artículo 250 citado.
Sobre este aspecto, la Sala deja en claro que sí puede disentir la Fiscalía con las consideraciones dejadas en tales oportunidades por los órganos jurisdiccionales respecto de qué pesquisas pueden o no gestionarse, pero ello no la faculta para no acatar las determinaciones que éstos impongan, ya que la titularidad de la acción penal no le permite a motu proprio dar por finiquitados definitivamente los asuntos sometidos a su consideración. Entonces, así no esté de acuerdo con las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales referidas, lo cierto es que fueron las últimas actuaciones que se produjeron en el proceso seguido contra Alejandro Posada Gaviria y aquellas que están incólumes y que por tanto debe obedecer.
En virtud de lo anterior, la Sala concederá el amparo constitucional deprecado y ordenará a la Fiscalía 25 Seccional, Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, dé cumplimiento a la orden del Juzgado 23 Penal del Circuito de ordenar el desarchivo de la actuación y continúe la indagación seguida en contra de Alejandro Posada Gaviria.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante. Segundo.- ORDENAR a la Fiscalía 25 Seccional, Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, obedezca la orden de desarchivo dispuesta por el juzgado 23 Penal del Circuito de Cali y continúe la indagación seguida en contra de Alejandro Posada Gaviria.
Tercero.- Notificar esta decisión según lo determina el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Por auto ATP1577-2018, del 2 de agosto de 2018, se declaró la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y se dispuso conocer de la acción en primera instancia. � Folio 145, cuaderno 1 Tribunal � Previo reparto del asunto. � Acta de la audiencia, folio 121, cuaderno 1 Tribunal � Folios 22-23, demanda tutelar. � Folio 13, cuaderno 2 Tribunal � Folio 60, cuaderno Corte Suprema de Justicia. � Folio 64 Ibídem � Se pronunció la Fiscal, Dra. Aura Marina Lagos Aguirre, Cfr. Folio 131 Cuaderno Tribunal. � Folio 72 Ibídem. � Folio 72 Ibídem. � Folio 53 Cdno 1 Tribunal.
PAGE 18