República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75585 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11821-2014 Radicación N° 75585 Aprobado acta N° 289 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano JUAN BAUTISTA VEGA PÉREZ, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta adelanta proceso en contra de JUAN BAUTISTA VEGA PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Estando en curso la audiencia de juicio oral, la fiscalía insistió en el testimonio de la psicóloga Milene Gómez Añez invocando la aplicación de lo establecido en el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal y aduciendo la imposibilidad de lograr que la víctima acudiera al juicio. Frente a tal pedimento el juzgado de conocimiento se pronunció en forma desfavorable en sesión del 3 de junio de 2014, tras precisar que esa misma pretensión ya había sido negada por el tribunal, por lo que reiterarla sería reincidir en una decisión que el superior funcional consideró improcedente, entre otras cosas porque el ente acusador no demostró que concurriera alguna de las hipótesis del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el representante de la fiscalía, siendo revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 28 de julio de 2014, para en su lugar, admitir el testimonio de la funcionaria de Policía Judicial en mención, al considerar que el ente acusador sustentó suficientemente la causal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida que logró demostrar que la menor no se encuentra disponible como testigo, por lo que es excepcionalmente admisible el petitum probatorio como prueba de referencia, esto es, en todo lo relacionado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar o bases probatorias de la entrevista realizada a la víctima, mas no sobre el contenido de esta. º En tales condiciones JUAN BAUTISTA VEGA PÉREZ promueve mediante apoderado demanda de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa que considera trasgredidos por razón de la decisión de segunda instancia reseñada.

En criterio del libelista, al admitir el testimonio de la funcionaria de Policía Judicial el tribunal incurrió en defecto sustancial, en tanto desconoció que con anterioridad había negado su práctica y por tanto lo decidido tiene el carácter de cosa juzgada, de tal suerte que al no tratarse de una eventual prueba sobreviviente suscitada en el juicio oral (art. 344 Ley 906 de 2004), no le estaba dado conceder dicha prueba, como así lo ha reiterado en distintos pronunciamientos la Sala de Casación Penal.

Por ello, pretende que el juez constitucional intervenga y ordene al tribunal accionado dejar sin efecto la providencia reprobada, para que en su lugar, se sirva ajustar su decisión teniendo en cuenta el carácter preclusivo del sistema penal acusatorio, en virtud del cual no le es permitido revocar lo decidido. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso penal objeto de la acción,, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta expone un recuento de lo actuado dentro del proceso que ante ese despacho se le sigue a JUAN BAUTISTA VEGA PÉREZ, al tiempo que pone de presente que ese juzgado no ha dado lugar a violaciones al debido proceso, habida cuenta que ha adoptado una posición coherente al señalar que la fiscalía no motivó suficientemente su solicitud probatoria.

A su turno, la Fiscal Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta – Unidad CAIVAS se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto esa delegada actuó bajo los presupuestos legales, garantizando un derecho legítimo a que se conozca lo expuesto por la víctima a través del testimonio, como prueba de referencia, de la doctora Milene Gómez Añez, atendiendo que ha sido imposible que la menor ofendida se presente al juicio oral, por la negativa de sus progenitores a conducirla.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes ”. (CC C-543/92). Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierten los accionantes, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues ciertamente el demandante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales están la posibilidad de impetrar nulidades, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de que resulte desfavorable a sus intereses e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Al margen de lo anterior ha de decirse en torno a la decisión reprobada, en cuanto admitió la introducción al juicio del testimonio de la funcionaria de Policía Judicial Milene Gómez Añez solicitado por la fiscalía, que el Tribunal accionado motivó tal determinación de cara a la normatividad que rige la materia (artículos 206A y 438 literal b) de la Ley 906 de 2004) siendo así, tal argumentación no compete controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino por el contrario, responde a la interpretación razonable y sistemática de los principios que orientan el proceso penal en el marco del sistema acusatorio, sin que al respecto se logre demostrar algún yerro superlativo que indique la necesidad de intervenir en modo inmediato para restaurar la vigencia de alguna garantía fundamental.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Como además con la tutela formulada no se pretende contrarrestar un perjuicio irremediable, es claro que el amparo constitucional demandado no tiene vocación de éxito. En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano JUAN BAUTISTA VEGA PÉREZ se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano JUAN BAUTISTA VEGA PÉREZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2