Radicación N° 90060 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1182-2017 Radicación N ° 90060 Aprobado acta N ° 027 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por ALBERTO LUIS OROZCO NOVOA contra la Fiscalía 22 Seccional de Ciénaga (Magdalena), el Juzgado 1° Penal del Circuito de la referida localidad y el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, por la presunta conculcación de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad de armas y a la presunción de inocencia dentro del proceso radicado bajo el código 47189310400120140005700.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el acusado ALBERTO LUIS OROZCO NOVOA considera conculcados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad de armas y a la presunción de inocencia en razón a que en el proceso que se le adelanta por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego, se permitió la práctica del testimonio del perito de balística Arnulfo Rafael Borja Charris a pesar que en dicha materia se les dio traslado de la opinión pericial de la experta “Gloria Marisol Peralta Coba” y no del antes mencionado.

En tales condiciones, ALBERTO LUIS OROZCO NOVOA promueve la presente acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales precitados que estima conculcados, pues la fiscalía apareció con un nuevo perito “no anunciado, no sustentada su pertinencia, ni su conducencia, ni su admisibilidad y tampoco autorizada por el juez”. Por tanto, solicita que se ordene que no se practique en el juicio el testimonio del perito de balística Arnulfo Rafael Borja Charris y, consecuentemente, se deje sin efecto la decisiones del 31 de julio de 2015 y 26 de mayo de 2016, respectivamente, emitidas por el Juzgado 1º Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que autorizaron la mencionada probanza (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda del 26 de enero del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas, así como su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 105ss. c. o.). 2.

El Juzgado 1º Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena) precisó que la experticia cuestionada fue solicitada por la Fiscalía desde el 2013, pero tan solo en el 2015 se recibió la respuesta de dicha entidad, por lo cual dio traslado de él a la defensa. Agregó, que la Fiscalía afirmó que los elementos probatorios desde el año inicialmente citado se encontraban en el Instituto de Medicina Legal con su respectiva cadena de custodia y que para la fecha de celebración de la audiencia preparatoria era imposible conocer el número de la pericia y el nombre del experto que realizaría el cotejo de la ojiva.

Apoyado en los artículos 344, 337 y 356 de la Ley 906 de 2004, destacó que la audiencia de formulación de acusación y la audiencia preparatoria no eran los únicos actos para descubrir pruebas, pues por excepción el juez podía autorizar el descubrimiento posterior desde que respetara su contradicción en un lapso razonable. Por tanto, solicitó declarar improcedente el amparo invocado, máxime que la fiscalía remitió a la defensa la “base de opinión balística de Arnulfo Rafael Borja Charris, tres (3) meses antes de la audiencia de juicio oral…” (folios 123ss. c.o.).

Las demás autoridades accionadas guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este cuerpo colegiado por cuanto el procedimiento involucra al Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Además, tratándose de tutela contra decisiones judiciales, salvo que comporten vías de hecho, la acción es improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.

Si así fuera, ha dicho la Corte, el recurso de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez de tutela debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo formulada por el acusado ALBERTO LUIS OROZCO NOVOA, se orienta, en esencia, a censurar las decisiones que, en primera y segunda instancia, autorizaron el testimonio del perito balístico que realizó el cotejo entre el arma incautada y el proyectil recuperado del cuerpo de la víctima, al considerar que aquél no fue descubierto ni decretado como prueba para practicar en el juicio oral, de manera tal que ello deviene lesivo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad de armas y a la presunción de inocencia. En tal sentido, debe indicarse en lo que corresponde a las providencias cuestionadas y emitidas el 31 de julio de 2015 y 26 de mayo de 2016, respectivamente, por el Juzgado 1º Penal Circuito de Ciénaga y la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que en ellas no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, como quiera que tales decisiones se sustentaron en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que les haga perder legitimidad, en tanto los argumentos que esgrimieron los funcionarios judiciales para disponer el testimonio del perito emergen serios y sensatos, pues resolvieron el asunto acorde con la normatividad y jurisprudencia aplicable.

Añádase que no incumbe al juez constitucional evaluar la admisibilidad, pertinencia, utilidad y demás aspectos relacionados con las solicitudes probatorias, pues acorde con lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 ello es del ámbito de competencia del juez de conocimiento que como administrador de justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales, constitucionales y jurisprudenciales pertinentes.

En ese orden de ideas, las decisiones judiciales objeto de cuestionamiento no merecen reproche alguno, por cuanto están debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico vigente, en tanto que, los funcionarios accionados, entre otras cosas, advirtieron que, en este caso, desde la acusación “existía solicitud por parte de la Fiscalía…acerca del cotejo entre el proyectil encontrado en el cuerpo de la víctima y el arma incautada al procesado”.

Igualmente, se acotó que: “lo que se buscaba con el descubrimiento probatorio en las fases procesales preparatorias del juicio, es que las partes no se vean sorprendidas, es decir que dichas partes puedan llegar a la audiencia del juicio oral con pleno conocimiento de los medios de prueba que pretende usar la contraparte para sustentar su teoría del caso, para que de esa forma puedan forjar sus respectivas estrategias defensivas”, de manera que en el cas o “ningún sorprendimiento podría alegar el apelante, por cuanto el informe suscrito por el perito balístico ARNULFO RAFAEL BORJA CHARRIS fue enviado y recibido por la defensa con más de 3 meses de antelación (6 de abril de 2015) a la realización de la audiencia de juicio oral, tiempo suficiente para que si el hoy apelante lo consideraba necesario, ideara una estrategia defensiva para controvertir lo dicho por el mencionado perito.” En ese orden de ideas, se imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para debatir su inconformidad en la segunda instancia. Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, por el contrario se avizora sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y, entonces, pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, lo cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Por lo demás, el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante, se gestó la conculcación para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que hace evidente la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que si el actor persiste en las pretensiones ahora invocadas, la puede plantear al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues ciertamente aquél cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales está la posibilidad de impetrar nulidades, demostrar la ausencia de responsabilidad penal a través del contradictorio del material de cargo, los alegatos conclusivos, incluso de ser desfavorable a sus intereses la sentencia puede impugnarla y acudir al recurso extraordinario de casación. Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad de acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

Lo dicho en precedencia permite concluir que el amparo constitucional deprecado por LUIS ALBERTO OROZCO NOVOA deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Negar, por improcedente, la acción de tutela promovida por ALBERTO LUIS OROZCO NOVOA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10