República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 75306 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP11817-2014 Radicación N° 75306 Aprobado acta N° 289 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante ÓSCAR IVÁN HERRERA CARDONA, contra la sentencia del 29 de julio de 2014 con la cual la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, negó la solicitud de amparo a los derechos fundamentales que afirma vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, trámite al que se vinculó al Departamento de Policía de Antioquia y a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ÓSCAR IVÁN HERRERA CARDONA es miembro activo de la Policía Nacional vinculado desde el 1º de agosto de 1997 como patrullero y promovido el 1º de septiembre de 2001 fue al cargo de subintendente. Mediante oficio Nº 374734 ADEHUL GUPOL del 16 de diciembre de 2013 fue citado a la realización de un curso de ascenso en la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo Gonzalo Jiménez de Quezada (sic) el cual fue aprobado, siendo convocado para optar por el grado de intendente.
Luego de haber realizado y aprobado el curso de ascenso, recibió una comunicación por parte de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional en la que se le informó que la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes en sesión del 28 de febrero de 2014 no propuso el ascenso del actor al grado de intendente al no reunir el requisito del artículo 21, numeral 4º del Decreto Ley 1791 de 2000, este es, por falta de aptitud psicofísica al no encontrarse apto y sin posibilidad de reubicación laboral.
El señor HERRERA CARDONA elevó derecho de petición el 24 de febrero de 2014, reiterado el 4 de abril siguiente solicitando que fuera revisada su situación con el fin de que fuera declarado apto o no apto con sugerencia de reubicación, con el fin de poder lograr su ascenso. Mediante oficio Nº S-2014-101985 APROP-GRURE-29 del 28 de marzo de 2014, enviada al actor el 29 de abril, el Jefe de Grupo de Retiros de la Dirección de Talento Humano de la Policía le contestó que mediante acta del Tribunal Médico laboral del 20 de mayo de 2010 fue determinada una incapacidad permanente parcial, declarándolo no apto, no reubicación laboral, del cual fue notificado el 27 de enero de 2011 « motivo por el cual no es posible realizar el acto administrativo de retiro, toda vez que se venció el concepto de aptitud, imposibilitando a la administración para ejecutar la decisión correspondiente (retiro), según lo establecido en el artículo 7 del decreto 1796 de 2006 ».
Manifestó igualmente que « en lo referente a que usted no presenta ninguna discapacidad física, usted debe solicitar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se realice una nueva valoración por modificación de secuelas en cumplimiento del artículo 25 del Decreto 089 de 1989 ». Igualmente, presentó derecho de petición el 11 de junio de 2014 ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía solicitando la modificación o revocatoria de la decisión del 20 de mayo de 2010.
Dicho Tribunal a través del oficio OFI14-44060 del 3 de julio de 2014 comunicó que conforme con lo previsto en el artículo 22 de Decreto 1796 de 2000 la decisión adoptada mediante acta de Tribunal Médico Laboral del 20 de mayo de 2010 es irrevocable. En tales condiciones, ÓSCAR IVÁN HERRERA CARDONA acude en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición que son presuntamente vulnerados por Ministerio de Defensa Nacional, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, trámite al que se vinculó al Departamento de Policía de Antioquia y a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
En sustento de la demanda, afirma el accionante cumplió con los requisitos para aspirar a dicho cargo salvo la calificación dada por la junta médico laboral el 19 de septiembre de 2009 donde fue calificado como no apto y sin reubicación. Que ante dicha situación, apeló ante el Tribunal Médico Laboral, la cual fue ratificada a través de decisión proferida el 20 de mayo de 2010.
Advierte que con posterioridad a la calificación ha venido desempeñando labores operativas, administrativas, logísticas como funcionario de la oficina de gestión documental, Jefe de Radicación del Comando Departamental de Antioquia, Jefe logístico y de armamento del Escuadrón Móvil de Carabineros del municipio de Caucasia en la que se encuentra actualmente, sin ningún contratiempo.
Indica que dicha situación ha generado una estigmatización y contraría su desempeño laboral, pues después de 5 años de la calificación nunca ha tenido un antecedente que pueda catalogarse como trastorno depresivo. Por lo anterior, solicita se ordene se resuelvan de fondo sus peticiones, se modifique su situación médico laboral y sea promovido al grado de intendente, y que sea nivelándole antigüedad a marzo de 2014, mes en el que se propuso en el cargo aludido.
II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Tribunal Médico Laboral de Revisión refirió que este órgano fue convocado por el accionante debido a la inconformidad con las conclusiones adoptadas en la Junta Médico Laboral Nº 741 del 3 de septiembre de 2009, respecto de la existencia de una patología psiquiátrica de origen común (depresión mayor) con 10,50% de discapacidad laboral declarándolo no apto para el servicio, sin reubicación laboral.
Informó que a través de acta Nº 4224 del 20 de mayo de 2010, modificó el diagnóstico estableciendo que su afección era trastorno depresivo mayor con abuso de alcohol, ratificando en lo demás el dictamen de la junta. Que como consecuencia de ello se declaró no apto para la actividad militar y que no era recomendable su reubicación. Comentó que el accionante presentó escrito el 17 de junio de 2014, solicitando que fuera revocada o modificada el acta en cuanto a la no reubicación, la cual fue despachada en sentido negativo, mediante oficio Nº OFI14-44060 del 3 de julio de 2014, toda vez que de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 dispuso que las actas del Tribunal Médico Laboral eran irrevocables y contra ellas sólo procedían las acciones jurisdiccionales pertinentes.
Advirtió que la situación médico laboral del accionante se encuentra definida, por lo que resulta improcedente hacer uso de la acción constitucional para atacar la legalidad y firmeza del acta del Tribunal Médico Laboral, reiterando que el escenario natural para controvertirla es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional refirió que el accionante actualmente ostenta el grado de subintendente.
Indicó que la Junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes en sesión del 28 de marzo de 2014 no propuso el ascenso del actor al grado de intendente debido a que no tenía la aptitud psicofísica, conforme al informe del Jefe del área de medicina laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al no encontrarlo apto y sin posibilidad de reubicación laboral.
Que mediante oficio Nº S-2014-101985 APROP-GRURE-29 del 28 de marzo de 2014, enviada al actor el 29 de abril, el Jefe de Grupo de Retiros dio respuesta a la solicitud del accionante el 24 de febrero de 2014, por medio de la cual solicitó que fuera declarado apto o no apto con sugerencia de reubicación. Que mediante acta del Tribunal Médico laboral del 20 de mayo de 2010 se declaró no apto, no reubicación laboral, « motivo por el cual no es posible realizar el acto administrativo de retiro, toda vez que se venció el concepto de aptitud, imposibilitando a la administración para ejecutar la decisión correspondiente (retiro), según lo establecido en el artículo 7 del decreto 1796 de 2006 ».
Manifestó que no existe vulneración de los derechos fundamentales debido a que los motivos por los que no se dispuso el ascenso, se fundaron en el concepto emitido por la Junta de Evaluación, por lo que reitera, no era procedente la tutela al existir otro mecanismo apto para la protección de los derechos presuntamente transgredidos. III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente el amparo de los derechos del actor estimando que los accionados emitieron respuestas a las solicitudes del accionante, en las cuales se le explicaron las razones jurídicas de no revocar o modificar el acto administrativo por medio de la cual se calificó la aptitud psicofísica declarándolo no apto y sin reubicación. Por otra parte, señaló que la situación médico laboral del accionante se encuentra definida en las actas del Tribunal Médico Laboral, actos administrativos que pueden ser controvertidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Además, anotó que si no fue propuesto para el ascenso al grado de intendente ello se debió a que no reunía los requisitos exigidos para ello, no obstante haber realizado satisfactoriamente el curso. IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín manifestando que la decisión del 20 de mayo de 2010 por medio de la cual el Tribunal Médico Laboral lo declaró como no apto y sin posibilidad de reubicación laboral se notificó hasta el 27 de enero de 2011, impidiendo la notificación tardía que la Policía Nacional ejecutara los trámites relativos a su retiro.
Indicó, por lo demás que no pudo ascender al grado de intendente, aun cuando la vigencia del concepto de aptitud era por 90 días, esto es, hasta el 20 de agosto de 2010. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Defensa Nacional, Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y a la Policía Nacional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.
En esta ocasión, el ciudadano ÓSCAR IVÁN HERRERA CARDONA pretende a través de este medio de protección que se resuelvan de fondo los derechos de petición elevados ante las autoridades accionadas, se modifique su situación médico laboral y sea promovido al grado de intendente, y que sea nivelada la antigüedad al mes de marzo de 2014, mes en el que se propuso en el cargo aludido.
En orden a resolver la impugnación, respecto del derecho fundamental de petición, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.
De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Es evidente entonces, que el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquel es diferente de lo pedido.
Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración del artículo 23 de la Carta simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto.
Sobre el particular tiene determinado la jurisprudencia constitucional el siguiente criterio: Importa, entonces, distinguir entre el derecho de petición como tal y los derechos, de diferente naturaleza, que los peticionarios, mediante el ejercicio del primero, buscan hacer valer ante la administración y que constituyen el contenido de lo que se pide.
La apreciación de ese contenido corresponde a la autoridad competente al abordar el fondo de la petición, para brindar la respuesta que constitucionalmente se exige, y esa autoridad no puede ser sustituida en el cumplimiento de su obligación de resolver ni siquiera por el juez de tutela que, al examinar los supuestos de vulneración del derecho fundamental de petición y frente a la comprobada falta de respuesta, ordena a la administración renuente que la genere, sin imponerle el sentido de la decisión. Entenderlo de otra manera significaría invadir órbitas ajenas a la tarea que cumple el juez de tutela, desconocer las normas que fijan competencias, definir asuntos controvertidos y, por el simple hecho de hallarse involucrados en el contenido de una petición, otorgarle la categoría de constitucionales fundamentales a derechos que posiblemente no la tienen (Corte Constitucional.
Sentencia T - 985 de 2001). De conformidad con la anterior precisión, se tiene que si bien, el juez de tutela es competente para proteger el derecho de petición mediante una orden orientada a que la autoridad que lo vulnera produzca la respuesta, también lo es que su sentido no puede serle impuesto, de modo que la petición de amparo tendrá por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con ocasión de la omisión en la respuesta reclamada.
Así las cosas, se tiene que el accionante elevó derecho de petición el 24 de febrero de 2014, reiterado el 4 de abril siguiente solicitando la revisión de su situación con el fin de que fuera declarado apto o no apto con sugerencia de reubicación, con el fin de poder lograr su ascenso al cargo de intendente (f. 34-37 y 42-43 cuaderno de primera instancia).
Conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que por medio del oficio Nº S-2014-101985 APROP-GRURE-29 del 28 de marzo, enviado al actor el 29 de abril de 2014, el Jefe de Grupo de Retiros de la Dirección de Talento Humano de la Policía le contestó que mediante acta del Tribunal Médico laboral del 20 de mayo de 2010 fue determinada una incapacidad permanente parcial, declarándolo no apto y son derecho a la reubicación laboral, decisión que fue notificada el 27 de enero de 2011, y en la cual se indicó « motivo por el cual no es posible realizar el acto administrativo de retiro, toda vez que se venció el concepto de aptitud, imposibilitando a la administración para ejecutar la decisión correspondiente (retiro), según lo establecido en el artículo 7 del decreto 1796 de 2006 ».
Manifestó igualmente que « en lo referente a que usted no presenta ninguna discapacidad física, usted debe solicitar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se realice una nueva valoración por modificación de secuelas en cumplimiento del artículo 25 del Decreto 089 de 1989 » (f. 50-52 cuaderno de primera instancia). Además, a través de oficio Nº S-2014-122759 APROP-GRURE-29 del 14 de abril de 2014, se le indica que ya se le había dado respuesta al derecho de petición del 28 de marzo, remitiendo nuevamente copia (f. 53 cuaderno de primera instancia).
Así mismo, el actor presentó derecho de petición el 11 de junio de 2014 ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía solicitando la modificación o revocatoria de la decisión del 20 de mayo de 2010 (f. 54-57 cuaderno de primera instancia). Dicho Tribunal a través del oficio OFI14-44060 del 3 de julio de 2014 comunicó que conforme con lo previsto en el artículo 22 de Decreto 1796 de 2000 la decisión adoptada mediante acta de Tribunal Médico Laboral del 20 de mayo de 2010 era irrevocable (f. 58 cuaderno de primera instancia).
Por lo tanto, no se advierte vulneración del derecho de petición del accionante, pues como lo señaló el juez colegiado de primera instancia, las respuestas aunque desfavorables a los intereses del señor HERRERA CARDONA, resolvieron de fondo los cuestionamientos planteados en los derechos de petición dirigidos ante las entidades accionadas.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de modificación de la calificación de incapacidad permanente parcial que lo declaró no apto para el servicio y sin derecho a reubicación, proferida por el Junta Médico Laboral y ratificada por el Tribunal de Medicina Laboral Militar y de Policía, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el accionante haya agotado los mecanismos ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para controvertirla, en particular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Como ha estimado la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, este mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción (Sentencia T-171-11).
Por tanto, debió o debe acudir ante el juez contencioso administrativo, pues artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 prevé que « (l)as decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes », escenario en el cual puede reclamar la invalidez del acto administrativo, siempre que cumpla con los presupuestos y términos de la acción seleccionada.
Bastan las razones expuestas para que la Sala proceda a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 15