Radicado No. 93475 MARTHA CECILIA JARAMILLO DE CUCALÓN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11807-2017 Radicación Nº 93475 Acta 244 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la accionante MARTHA CECILIA JARAMILLO DE CUCALÓN, contra la sentencia de tutela emitida el 17 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 74 Seccional de la Unidad de Administración Pública de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Según se desprende del escrito de tutela, MARTHA CECILIA JARAMILLO DE CUCALÓN, a través de apoderado, en el mes de mayo de 2013, denunció penalmente a José Elías Melo Acosta, como Representante Legal de la Corporación Financiera CORFICOLOMBIANA S.A., María Elena García, Diego Zuluaga Jaramillo, Rodrigo Albán Muñoz, Gustavo Díaz Embus y Luis Alfonso Mora Tejada, como directivos de dicha entidad, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento, fraude procesal, concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito y falso testimonio, correspondiéndole su conocimiento a la Fiscalía 74 Seccional de Cali, sin que a la fecha se haya emitido una decisión de fondo, pese a existir elementos materiales probatorios, evidencia física e información recaudada, suficiente, según el requerimiento de la norma adjetiva, para la inferencia razonable de la existencia de la hechos y la coautoría en la comisión de los mismos.

Sostiene la apoderada de la accionante, que ante la parálisis a la que se ha visto sometida la citada indagación, el 7 de marzo de 2017, presentó derecho de petición requiriendo el impuso del proceso, pues se está a puertas de una posible prescripción de la acción penal, sin embargo, no ha recibido respuesta sobre el particular. En ese contexto, solicitó, el amparo del derecho fundamental de petición y debido proceso, en consecuencia, se le ordene al Despacho Fiscal accionado «dar respuesta a la solicitud elevada de fecha 07 de marzo del año 2017, conforme lo pedido», así como que, «ante la exagerada expiración del plazo señalado por el legislador, tomar una decisión de fondo sobre la acotación, en el sentido de archivar, sustentar el pedido de preclusión o elevar pedido para formulación de cargos.».

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal de Cali ordenó correr traslado a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste. 1. Al respecto, el Fiscal 74 Seccional de Cali, señaló que la indagación 760016000193201110696, que se inició como consecuencia de la denuncia instaurada a través de apoderado por la accionante, le fue asignada el 11 de mayo de 2011, ordenándose llevar a cabo algunas diligencias investigativas para esclarecer los hechos denunciados; sin embargo, el 25 de abril de 2012, remitió el diligenciamiento a la Unidad de Fiscalías Especializadas, al evidenciarse la posible comisión de un delito de concierto para delinquir.

Advierte que, la Fiscalía 13 Especializada a quien le correspondió conocer de la indagación, el 5 de febrero de 2013, dispuso su archivo respecto de los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento y enriquecimiento ilícito, compulsando copias para que se continuara la investigación frente al delito de fraude procesal. El 24 de julio de 2107 (sic), bajo el radicado 760016000199201301257, asumió nuevamente la investigación, elaborándose el programa metodológico, en virtud del cual se vienen recaudando elementos de conocimiento que permitan esclarecer los hechos, entre ellos, el interrogatorio de los indiciados, diligencias que hasta el momento no se han podido evacuar.

Refiere que el 7 de julio de 2017, reiteró la práctica de dichos interrogatorios como la entrega de los resultados de la orden de policía judicial No. 1468281, librada el 22 de junio de 2016. De otra parte, advirtió que ante la falta de asistente judicial, el despacho se ha visto en apuros para atender de manera oportuna las múltiples investigaciones que allí se adelantan.

Finalmente, indicó que mediante oficio No. 3826 del 7 de julio de 2017, se dio respuesta a la petición elevada por el actor el 7 de marzo de la presente anualidad, superándose en consecuencia el motivo de tutela. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 17 de julio de 2017, declaró improcedente la acción constitucional al estar en presencia de un hecho superado, como quiera que la Fiscalía accionada contestó la petición elevada por la actora, la cual le fue remitida al lugar de notificaciones de su apoderado.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado de la accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en la vulneración de su derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al existir una dilación injustificada por parte de la Fiscalía accionada para corroborar lo denunciado, es más, ni siquiera respondió de fondo su solicitud, pues tan solo reiteró que se está a la espera de que se entreguen unos elementos de prueba por parte de la investigadora, pero en manera alguna señala que se está haciendo para superar dicha parálisis judicial.

En ese orden, solicita el amparo de sus derechos, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía 74 Seccional de Cali, de respuesta de fondo a su solicitud, así como que se le ordene, ante la exagerada expiración del plazo señalado por el legislador, tomar una decisión de fondo sobre la actuación. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al ser su superior funcional, en actuación que vincula a la Fiscalía 74 Seccional de la misma ciudad. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la accionante se duele de una presunta mora judicial por parte de la Fiscalía 74 Seccional de Cali en el adelantamiento de la indagación penal radicada bajo el No. 76001600019201301257, pues han transcurrido más de 6 años de la presentación de la respectiva denuncia, sin que haya definido las pesquisas, en perjuicio de sus derechos como víctima, pese haber presentado elementos de prueba que permiten determinar la materialidad del delito y su responsable, por lo que debe conminarse al ente acusador a que impute cargos o archive el diligenciamiento.

Igualmente se queja de la falta de una respuesta de fondo a la solicitud elevada el 7 de marzo de 2017. 4. En ese orden, como son dos los problemas jurídicos a resolver, para una mejor comprensión, la Sala los abordara en forma separada. 4.1. De la mora judicial De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental al debido proceso comprende un conjunto de garantías dentro de las que se encuentra el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión por parte de las autoridades, no sólo las jurisdiccionales sino también las administrativas, lo que se traduce en el derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones injustificadas.

En términos generales, la Corte Constitucional ha considerado que las garantías del debido proceso y derecho de defensa se ven comprometidas si los jueces omiten cumplir su deber de respetar los términos procesales fijados por la ley y el reglamento. De allí que la oportuna observancia de los términos judiciales se integra al núcleo esencial del derecho al debido proceso, en cuanto garantiza la celeridad, la eficacia y la eficiencia de la administración de justicia, y hace operante y materializa el acceso a la justicia, al hacer efectivo el derecho a obtener una pronta resolución judicial.

De esta manera, la garantía efectiva del derecho a un debido proceso sin dilaciones indebidas, implica, en principio, la diligente observancia de los términos procesales, sin perjuicio de las sanciones que se generen por su incumplimiento, lo cual permite afirmar que en la Carta de 1991 se ha constitucionalizado el «derecho a los plazos procesalmente previstos normativamente».

No obstante, la jurisprudencia constitucional igualmente ha señalado que la noción de plazo razonable es vital para determinar en cada caso concreto sí el derecho al debido proceso en tanto garantía de recibir resolución oportuna ha sido vulnerado, y ello sólo se entiende si la dilación o mora de la autoridad judicial ha sido injustificada, por lo cual únicamente será transgresora del derecho aludido la denegación o inobservancia de términos que se presente sin causa que lo justifique o razón que las fundamente.

Sobre la naturaleza de la justificación, sostuvo el máximo Tribunal Constitucional en sentencia CC T- 292 de 1999: (…) Solamente una justificación debidamente probada y establecida fuera de toda duda permite exonerar al juez de su obligación constitucional de dictar oportunamente las providencias a su cargo, en especial cuando de la sentencia se trata.

La justificación es extraordinaria y no puede provenir apenas del argumento relacionado con la congestión de los asuntos al despacho. Para que pueda darse resulta necesario determinar en el proceso de tutela que el juez correspondiente ha obrado con diligencia y cumplido a cabalidad la totalidad de sus obligaciones constitucionales y legales, de modo tal que la demora en decidir sea para él el resultado de un estado de cosas singularizado y probado que se constituya en motivo insuperable de abstención. Es así como la doctrina de esa Corporación ha decantado que la mora judicial o administrativa que vulnera el debido proceso, debe reunir las siguientes características: (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente;

(ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora. Lo anterior, sin perjuicio de la realidad judicial que se vive en algunos despachos donde la carga laboral supera cualquier posibilidad de respetar cabalmente los términos, razón por la cual constituye un problema de naturaleza administrativa que de ninguna manera puede imputársele al funcionario judicial y que hace necesario que se examine cada caso en particular, como que tampoco su carga la debe soportar el demandante.

Ahora, es necesario recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas, ha admitido la posibilidad que, a la luz de la Ley 906 de 2004, se acuda ante el juez de control de garantías para reclamar la protección de los derechos fundamentales sin dilaciones injustificadas y acceso a la administración de justicia, dado que en el ámbito del sistema penal acusatorio corresponde a esa autoridad judicial la función de garante de los derechos fundamentales de todos los sujetos procesales, tal como fue admitido en la sentencia STP-11596-2015, rad. 81038, tras indicar: […] El juez de control de garantías es una institución que hace parte de la estructura básica de acusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penales como ámbitos de ejercicio del poder punitivo del Estado.

Su función es muy importante, pues está encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales que les asisten a los destinatarios de la acción penal y de controlar los abusos en que pueda incurrir la Fiscalía General de la Nación en su ejercicio (…). Recuérdese que el juez de control de garantías hace parte de la estructura básica del proceso penal, encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales, dentro de un escenario natural, esto es, oral, en el marco de una audiencia preliminar y con la potestad de adoptar medidas de restablecimiento de los derechos fundamentales que encuentre vulnerados.

De ahí, que en respeto del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, se pueda concluir que la accionante cuenta con la posibilidad de presentar el reclamo de sus prerrogativas fundamentales ante el juez de control de garantías, sin que obre dentro de la actuación información de que ello haya ocurrido, lo que en principio tornaría improcedente la acción de tutela, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

No obstante, también es cierto que esta Sala en pronunciamiento de 29 de marzo de 2016, STP-4038-2016, Rad. 84615, indicó que la existencia de ese mecanismo « no inhibe, de forma absoluta, la intervención del juez constitucional porque en los casos en que se evidencia la existencia de una mora judicial injustificada y, además, concurre la amenaza de un perjuicio irremediable, la acción de tutela se impone como una herramienta excepcionalísima para la defensa de los derechos fundamentales vulnerados».

(Subrayado fuera de texto). Rescatando que la jurisprudencia constitucional ha precisado (C.C. T-230 de 2013): […] en los casos en que se presenta un incumplimiento en los términos procesales, más allá de que se acredite la inexistencia de otro [medio] defensa judicial, la prosperidad del amparo se somete a que (i) el funcionario haya incurrido en mora judicial injustificada y que (ii) se esté ante la posibilidad de que se materialice un daño que genere un perjuicio que no pueda ser subsanado.

Lo anterior implica la obligación del juez de tutela de examinar –en cada caso concreto– las condiciones específicas del asunto sometido a decisión judicial, evaluar si existe o no una justificación debidamente probada que explique la mor a y evidenciar si el interesado “ha obrado con diligencia y cumplido a cabalidad la totalidad de sus obligaciones constitucionales y legales, de modo tal que la demora en decidir sea para él el resultado de un estado de cosas singularizado y probado que se constituya en motivo insuperable de abstención.” En aras de proteger los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en los casos en que procede el amparo constitucional frente al incumplimiento de los términos procesales, el juez de tutela puede ordenar que se proceda a resolver o que se observen con diligencia los plazos previstos en la ley, lo que en la práctica significa una posible modificación en el sistema de turnos. Por esta razón, se exige por parte del juez una revisión minuciosa del caso concreto, teniendo en cuenta que el fin de los turnos es proteger los derechos a la igualdad y el acceso a la administración de justicia de los demás usuarios del sistema judicial.

(Resaltado fuera de texto). Entonces, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, es deber del juez constitucional verificar que la existencia de la mora judicial sea injustificada y que cause al accionante un perjuicio de carácter irremediable, que imponga una inminente adopción de medidas preventivas.

Requisitos que sin lugar a dudas se presentan en el caso en estudio, pues basta revisar la respuesta que diera la Fiscalía accionada al ejercer su derecho de contradicción, para concluir que la actuación lleva paralizada más de un doce meses sin que se le haya efectuado los actos que le son potestativos para el esclarecimiento de los hechos, en tanto que desde el mes de junio de 2016 se está a la espera de que se lleve a cabo los interrogatorios de los indiciados y policía judicial entregue los resultados de un acto investigativo.

Es más, fue como consecuencia de la presente acción constitucional, que la Fiscalía accionada el 7 de julio de 2017, ordenó al organismo judicial competente procediera a escuchar en interrogatorio a los procesados, así como que requirió a su policía judicial para que allegara el informe correspondiente al desarrollo de la orden emitida el 22 de junio de 2016.

No desconoce la Sala que la Fiscalía dijo no contar con el personal adecuado para darle trámite a las investigaciones que cursan en su despacho, sin embargo, ello no elimina su deber institucional de cumplir sus funciones y de establecer estrategias para mejorar el reparto de los procesos y evitar el incumplimiento de los términos. Recordemos que el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, textualmente señala que la Fiscalía tendrá un término máximo de 2 años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, lapso que sin lugar a dudas se ha superado, si se tiene en cuenta la fecha en que nuevamente asumió el conocimiento de la acción, junio de 2013, es más, el programa metodológico no tiene que ser desarrollado por la «asistente judicial», como para que diga que por la falta de ésta las investigaciones se han visto atrasadas, pues como bien lo advirtió el ente investigador estas actuaciones son desarrolladas por policía judicial.

Así las cosas, es claro que se presenta en el caso aquí analizado una dilación injustificada en la actuación censurada, pues han transcurrido más de un año sin que se haya adoptado una sola decisión, no solo frente el restablecimiento del derecho de los ofendidos sino frente a la situación jurídica de los indiciados. Ninguna justificación encuentra la Corte para que la Fiscalía General de la Nación haya dejado pasar dicho lapso sin adelantar una sola actuación dentro del proceso penal puesto a su consideración, periodo más que razonable para haber adoptado las medidas necesarias que permitieran la correcta resolución material y de fondo puesta a su disposición, máxime cuando la denuncia dando a conocer los hechos presuntamente ilícitos fue interpuesta desde el mes de mayo del año 2011.

Tal inacción constituye una dilación excesivamente injustificada del trámite a seguir para la culminación de la indagación, lo que si bien es potestativo de la Fiscalía, no puede desconocer la razonabilidad de los términos; por cuanto pasados más de cuarenta y ochos meses de conocer los hechos[footnoteRef:1] no se ha recaudado los elementos suficientes para formular imputación o en su defecto proceder al archivo de la indagación. [1: La Fiscalía accionada fue clara en advertir que el 5 de febrero de 2013 la Fiscalía 13 Especializada de Cali, además de ordenar el archivo de la indagación respecto de los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento y enriquecimiento ilícito, ordenó que se compulsaran copias para que se continuara con la investigación frente al delito de fraude procesal, asumiendo el conocimiento de la misma en julio de 2013.

Fl. 34 C.O. 1] Recuérdese que el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental que implica la resolución pronta y oportuna de los asuntos puestos a consideración de los órganos jurisdiccionales incluida la Fiscalía General de la Nación, en armonía con los principios de celeridad y eficiencia consagrados en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política como en los artículos 4º y 7º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Además, de conformidad con los artículos 66 del Código Procesal Penal del 2004, en armonía con el inciso primero del 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación, está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, lo que no resulta verificado en este caso, por ende la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado para en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso del que es titular MARTHA CECILIA JARAMILLO DE CUCALÓN. En consecuencia, se le ordenará a la Fiscalía 74 Seccional de la Unidad de Administración Pública de Cali, que en un plazo razonable disponga las órdenes que sean necesarias para adoptar las decisiones de fondo que correspondan dentro de la indagación preliminar No. 760016000199201301257 y en la que obra como víctima la aquí accionante.

Ello en la medida que esta Sala ha señalado que en los casos en que sea necesario proteger los derechos a un debido proceso sin dilaciones, a causa de una mora injustificada de la Fiscalía General de la Nación, la orden constitucional no debe imponer plazos perentorios o acciones concretas que obliguen al ente investigador adoptar decisiones prematuras por ausencia de elementos probatorios, pues tal determinación devendría en la inconsecuente vulneración de los derechos del amparado o de otros sujetos procesales.

Esa orientación fue adoptada por la Sala en la sentencia de tutela CSJ STP, 25 Ag. 2015, Rad. 81038, en la cual se confirmó un amparo concedido, pero modificó la orden constitucional porque el juez de tutela no debe invadir los escenarios funcionales de competencia de la Fiscalía General de la Nación, « so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio». 4.2.

Del derecho de petición En el caso concreto, de acuerdo con los hechos que soportan la acción y la respectiva impugnación, se advierte que la queja radica en la falta de respuesta de fondo a la petición elevada por el apodera del accionante el 7 de marzo de 2017, al no haberse hecho referencia a la dilación injustificada a la que se ha visto sometida la indagación preliminar.

Antes de abordar tal problemática, debe recordar la Sala que tratándose de actuaciones regladas como lo es el proceso penal, no es la protección del derecho de petición que debe invocarse sino, según lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Corte, el derecho fundamental al debido proceso, en su manifestación concreta del derecho de postulación[footnoteRef:2]. [2: Ver entre otros, CSJ STP, 2 May. 2017, Rad. 91663.] Lo anterior, porque la garantía prevista en el artículo 23 de la Norma Superior no puede emplearse para solicitar a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, pues es un asunto que está regulado por los principios, términos y normas del proceso.

En otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso. Aclarado el punto, confrontada la situación expuesta por el recurrente con las pruebas que se allegaron al expediente, pronto se advierte la improcedencia del amparo y por ende la confirmación del fallo impugnado en lo que éste aspecto se refiere, pues éstos no ofrecen la contundencia suficiente para derruirlo o modificarlo.

En efecto, no admite duda que la petición que presentara la accionante y de la cual se queja no ha recibido una contestad de fondo, fue resuelta por la citada autoridad judicial mediante oficio No. 3826 del 7 de julio de 2017, informándosele no solo el estado actual de la indagación, sino incluso se le señaló que actividades probatorios se estaban adelantando a efectos de tomar la decisión que en derecho corresponda.

Y no podría señalarse que la petición no fue debidamente contestada, por cuanto no se dijo nada respecto de la dilación injustificada a la que se ha visto sometida la actuación, cuando lo que se solicitó fue « impulsar la presente investigación», precisamente al haberse excedido los plazos establecido en la ley para tomar la decisión de fondo.

En consecuencia, superfluo resultaría cualquier cuestionamiento por vía de tutela, como equívocamente lo intenta el demandante, cuando ha recibido respuesta a su petición. Además en el ámbito jurisdiccional, esto es, al interior de un proceso judicial en el que el peticionario tenga la calidad de parte, sujeto procesal, víctima, interviniente, entre otras categorías posibles, el derecho de petición «no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal.

Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición.»[footnoteRef:3], los que por cierto ya fueron amparados, precisamente al advertir que se estaba presentado una dilación injustificada. [3: C.C.S.T-377/2002.] Así las cosas, no se ha presentado vulneración alguna de derecho fundamental en lo que este aspecto se refiere, pues la circunstancia que dio origen a la solicitud de amparo fue debidamente solucionada, es decir, el fin buscado a través de este mecanismo constitucional ha sido conjurado, en tanto que la Fiscalía accionada resolvió las pretensiones de la demandante.

Con este entendimiento, la acción propuesta pierde eficacia en tanto el derecho fundamental de postulación más no de petición de la accionante, en la actualidad, no es desconocido ni vulnerado, de ahí que lo procedente es confirmar el fallo impugnado en lo que éste aspecto se refiere. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar parcialmente el fallo impugnado, para en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso del que es titular MARTHA CECILIA JARAMILLO DE CUCALÓN, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Ordenar a la Fiscalía 74 Seccional de la Unidad de Administración Pública de Cali, que en un plazo razonable disponga las órdenes que sean necesarias para adoptar las decisiones de fondo que correspondan dentro de la indagación preliminar No. 60016000199201301257 y en la que obra como víctima la aquí accionante. 3.

Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. 4. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19