Rad. 105911 Jorge Leonel Mosquera Castellanos Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP11801-2019 Radicación n.° 105911 (Aprobación Acta No. 218 ) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) I. VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Jorge Leonel Mosquera Castellanos, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 2 de julio de 2019, que declaró improcedente la solicitud de amparo formulada contra la Fiscalía 29 Especializada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folio 50, cuaderno 1. ] «»Narró el actor que producto de su relación con Ana María Aguilar León surgió su menor hija L.M.M.A. respecto de la cual, por medio de providencia de 24 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado 19 de Familia de esta ciudad, le fue concedido régimen de visitas, el cual no ha sido acatado por su progenitora quien, según el accionante, ha acudido a diversas actuaciones judiciales y administrativas para perturbar el derecho de visitas del tutelante con su hija.

En virtud de lo anterior interpuso, Mosquera Castellanos, denuncia contra Ana María Aguilar León por el delito de fraude a resolución judicial, la cual, mediante resolución de 24 de mayo de 2017 fue archivada por atipicidad objetiva, decisión que el Fiscal del asunto sustentó en unas amenazas puestas de presente por la denunciada, a parecer proferidas por la actual compañera de Jorge Leonel Mosquera.

Por lo anterior acudió al mecanismo de amparo, al considerar que la orden de archivo emitida por el ente investigador fue arbitraria y justificó el desconocimiento de fallos judiciales en que ha incurrido Ana María León, por lo que solicitó la revocatoria del archivo de la denuncia y, en consecuencia, continuar el trámite de la misma. » (Textual) III.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 2 de julio de 2019[footnoteRef:2], declaró improcedente el amparo invocado, teniendo en cuenta que no se cumple con el requisito de inmediatez, pues desde el hecho presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales del accionante, transcurrieron casi dos años sin que efectuara acciones tendientes al restablecimiento de sus derechos. [2: Folios 50 a 53, cuaderno 1. ] Adicionalmente, refirió que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues la víctima está facultada para acudir ante el Juez de Control de Garantías con la finalidad de solicitar el desarchivo, medio idóneo y eficaz que torna improcedente la acción de tutela.

IV. LA IMPUGNACIÓN En escrito presentado por Jorge Leonel Mosquera Castellanos el 11 de julio de la presente anualidad, manifestó su disenso con el fallo de tutela, iterando los argumentos esgrimidos en el escrito de la demanda de tutela, indicando que el juez de primera instancia no se pronunció respecto del tema de fondo a pesar que se trata de un asunto relacionado con la administración de justicia. Adveró que los efectos de la decisión emitida por el ente fiscal, se mantienen hasta hoy, por lo que no puede predicarse la falta de inmediatez, aunado a que no es posible que se le exija agotar los recursos que legalmente no contemplan las actuaciones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Jorge Leonel Mosquera Castellanos contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 5.2.

Problema jurídico Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si contra la decisión de archivo de la investigación proferida el 24 de julio de 2017 por la Fiscalía 29 Especializada de la Unidad de Administración Pública, dentro del proceso radicado No. 110016099069201607907 iniciado por denuncia interpuesta por el aquí accionante, procede la acción de tutela contra decisiones judiciales y, en consecuencia, es necesario revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado. 5.3.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:4] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [4: Ídem.

Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:5]]. [5: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 5.4. Análisis de los requisitos generales de procedencia Respecto de los requisitos generales, debe partirse de la base fáctica expuesta por el actor, esto es, que debido a que su excompañera sentimental y progenitora de su hija no le permitía cumplir con el régimen de visitas asignado mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 2015 por el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, la denunció penalmente por el delito de fraude a resolución judicial, investigación que le correspondió a la Fiscalía 29 Especializada de la Unidad de Administración Pública, misma que el 24 de julio de 2017, resolvió archivar provisionalmente la actuación por atipicidad objetiva.

Decisión que considera no se compadece con la realidad pues carece de sustento probatorio y se respalda en la existencia de denuncias por parte de la progenitora de la niña, tras presuntas agresiones. En ese sentido, es clara la relevancia constitucional del caso en tanto que se trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el derecho a la familia, este último que involucra a una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional.

Frente a la subsidiariedad, se tiene que respecto de la disposición de archivar la investigación por parte del ente fiscal, no procede recurso alguno, por lo que se entendería cumplido este requisito, si no fuera porque en relación a la orden emitida por el delegado del ente acusador, el ahora accionante habría podido solicitar el desarchivo de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, en donde se indica que si surgen nuevos elementos probatorios, la indagación se reanudará. Petición que puede elevar ante el Juez con función de control de garantías, atendiendo lo previsto en el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 153 de esa misma normativa y lo señalado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1154 de 2011, mediante la cual fue condicionada la interpretación del artículo 79 ibídem, a que los denunciantes, víctimas y el Ministerio Público puedan acudir ante dicha autoridad constitucional para promover el desarchivo de la investigación penal.

Al respecto, debe recordarse que si bien las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales e intervinientes, la simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional.

Adicionalmente, se evidencia que la solicitud de amparo tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, pues en tanto la decisión de archivo de la indagación preliminar no hace tránsito a cosa juzgada, la víctima puede solicitar a la Fiscalía 29 Especializada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública el desarchivo de esta investigación siempre y cuando se cumplan las condiciones de que trata el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, se descarta la configuración de un perjuicio irremediable, de donde deviene la improcedencia de la acción constitucional de tutela.

A más de lo anterior, en cuanto al requisito de inmediatez, debe recordarse que si bien se trata de un requisito fundamental para la acción de amparo, lo cierto es que no obedece a un término taxativo que deba ser acatado. En efecto, se entiende que en la costumbre un término de 6 meses es un límite adecuado para que los ciudadanos acudan al juez constitucional; no obstante, la base que define la inmediatez es que la tutela se interponga dentro de un término razonable, teniendo esta acepción un evidente componente subjetivo que obliga al juzgador a verificar las particularidades de cada caso, en términos de la Corte Constitucional: « no existe un término establecido como regla general para interponer la acción de tutela, ni siquiera cuando se trate de tutelas contra providencias judiciales.

Así, el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “…en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”» (T-246 de 2015 negrilla fuera de texto) Por lo tanto, resulta relevante lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 108 de 2018, así: «18.

Así las cosas, a partir de los eventos expuestos anteriormente, los cuales por supuesto  no son taxativos, el juez constitucional podrá valorar el caso concreto para establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó el hecho presuntamente vulneratorio de sus derechos fundamentales.

De acuerdo con lo anterior, para declarar la improcedencia de la acción de tutela por carencia de inmediatez, no basta con comprobar que ha transcurrido un periodo considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron su presentación hasta la interposición del recurso, sino que, además,  es determinante que el juez valore si la tardanza en el ejercicio de la acción tuvo origen en razones jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, de tal forma que, en caso de que concurran estos eventos, el amparo constitucional sería procedente y la acción se entendería interpuesta dentro de un término razonable.

En tal sentido, en el evento en el que (i) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (ii) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (iii) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante,  la acción será procedente a pesar de la mencionada tardanza en la interposición del recurso de amparo.>> (Negrillas propias del original, sublínea fuera de texto) Ahora bien, en el presente caso se observa que entre el proferimiento de la resolución de archivo, esto es el 24 de mayo de 2017, a la fecha de interposición de la acción de tutela, esto es el 18 de junio de 2019, trascurrieron aproximadamente 2 años, término que no resulta razonable, menos aun si se tiene en cuenta que como ya se indicó, el accionante no ha solicitado el desarchivo de la indagación en ese lapso, pues si bien presentó una solicitud ante el ente acusador en enero de 2018, no hizo lo propio ante el juez de control de garantías, en aras de que dicha autoridad evaluara aquellos elementos nuevos a través de los cuales la víctima fundamente su pretensión. En conclusión, no se encuentran acreditados los requisitos generales, por lo que no resulta procedente estudiar de fondo el asunto, en sede de tutela.

Corolario de lo anterior, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 2 de julio de la presente anualidad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 1.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13