CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación No. 75296 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11786-2014 Radicación No. 75296 Acta No. 289 Bogotá, D.C., septiembre cuatro (4) de dos mil catorce (2014).

I. VISTOS: La Sala se pronuncia respecto de la impugnación interpuesta por la ciudadana XXX, contra la sentencia proferida el 31 de enero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual resolvió negar el amparo a los derechos fundamentales de los niños e igualdad, presuntamente vulnerados por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad y Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que mediante sentencia dictada el 20 de mayo de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, condenó a la procesada XXX a la pena principal de ciento doce (112) meses de prisión, como autora del delito de tráfico, fabricación o porte fe estupefacientes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.

La sentenciada por intermedio de un profesional del derecho, alegando la calidad de madre cabeza de familia, solicitó se le concediera el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. 3. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, mediante proveído fechado 29 de julio de 2013, previo el estudio de la información obtenida hasta ese momento, negó la petición, al establecer que sus dos menores hijos “cuentan con su abuela paterna quien se ha apersonado de su cuidado y atención mientras que su madre se encuentra en sitio de reclusión”. 4.

Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso el recurso de apelación y solicitó su revocatoria, alegando que contrario a lo señalado por el juez de penas, acreditado estaba que su poderdante cumplía con las exigencias previstas en la ley para que se accediera a sus pretensiones. 5. El Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, apoyado en jurisprudencia de las Altas Cortes que consideró aplicable al caso, el 22 de noviembre de 2013, resolvió confirmar el proveído impugnado, no sin antes agregar a lo ya señalado por el a quo, que también debía “atenderse la naturaleza y modalidad de la conducta punible, otro requisito necesario para tal concesión, tratada en esta colegiatura, la cual es de extrema gravedad, porque el delito, el modo y las circunstancias en que se realizó la conducta punible reprochada, son graves y tienen trascendencia social.

En efecto, sin justa se atendió contra la Salubridad Pública de sus congéneres firmar la decisión recurrida. (…) Esta clase de delincuencia no puede medirse con alguien a quien pueda concedérsele un beneficio, las condenadas demostraron con su conducta una enorme insensibilidad moral hacía sus semejantes contribuyendo con eso a que ese flagelo de la droga se esparciera cada vez más al intentar transportar esa enorme cantidad de estupefaciente, sin importarle el fututo de sus hijos en caso de ser capturadas”. 6.

XXX recurrió al Juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 le protegiera las garantías constitucionales de los niños y al debido proceso, por considerar, contrario a lo señalado por las autoridades judiciales referenciadas, que cumple con las exigencias previstas en la ley para que se le reconozca como madre cabeza de familia, en consecuencia, solicitó se accediera a sus pretensiones.

A la demanda adjuntó, entre otros documentos copia de la visita domiciliaria llevada a cabo el 10 de diciembre de 2013 por la Trabajadora Social adscrita a la Comisaría de Familia de Pereira, donde se dejaron plasmadas las condiciones locativas, económicas y sociofamiliares tanto de los menores como de los abuelos de éstos. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a los despachos judiciales accionados. 2. El titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, señaló que en el proveído fechado 29 de julio de 2013, negó a la actora la sustitución condicional de la ejecución de la pena por no tener la calidad de madre cabeza de familia, para lo cual, no solo tuvo en cuenta el informe presentado por la Trabajadora Social, sino la gravedad de la conducta que podría afectar el desarrollo de los menores en cuyo beneficio se invocó la medida, decisión que fue confirmada por el superior funcional.

Por tanto, consideró que no podía utilizarse la tutela como una tercera instancia, y en tales, condiciones solicitó se declarara improcedente la acción de tutela. De otra parte, señaló que si había cambiado la situación fáctica que sirvió de fundamento a las determinaciones adoptadas, lo procedente era volver a solicitar que se estudiara el asunto, pero de manera alguna, acudir a la acción de tutela. 3.

LUCÌA VERÓNICA URIBE RAMÍREZ, Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, precisó que debía negarse el amparo invocado, máxime cuando en la decisión proferida el 22 de noviembre de 2013, expuso las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaba improcedente concederle a la sentenciada la prisión domiciliaria. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira mediante fallo dictado el 31 de enero del año en curso, decidió negar el amparo solicitado porque no encontró que concurriera alguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, al establecer que la pretensión de la demandante había sido analizada por los despachos judiciales accionados y la negativa para conceder el sustituto de prisión intramural por la domiciliaria, estuvo soportada en que los hijos de las sentenciada no se encontraban en situación de abandono, por tanto, no se acreditaba la calidad de madre cabeza de familia.

De otro lado, instó a la demandante para que con los argumentos que quería hacer valer en esa sede, realizara una nueva solicitud ante la autoridad judicial competente para que se estudiara la posibilidad de acceder a sus pretensiones, a la luz de la reforma hecha al Código Penitenciario. V. IMPUGNACIÓN: Notificada del fallo del Tribunal a quo, XXX lo recurrió y solicitó su revocatoria, alegando que a pesar de que las autoridades accionadas no han aceptado sus “argumentos”, sigue siendo madre y ante la ley, los derechos de los niños prevalecen sobre cualquier decisión judicial, máxime cuando ha purgado parte de la pena impuesta, ha demostrado resocialización y sus hijos adolescentes merecen tener un hogar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de la cual es su superior funcional. 2.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 4.

Sin lugar a duda la solicitud de protección constitucional presentada por XXX está dirigida a que el Juez de tutela deje sin efectos las decisiones dictadas por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Pereira y Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Rirasalda, por medio de las cuales resolvieron negar la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria solicitada por el apoderado de la sentenciado, para que, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. 5.

Como la solicitud de amparo interpuesta por el accionante se orienta a cuestionar decisiones judiciales proferidas dentro de ciertos trámites procesales que culminaron con negativa a concederle la prisión domiciliaria, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Olvida la demandante que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria.

De ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional (ST-625 de 2000), cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 6.

De todos modos es evidente la improsperidad de la demanda pues el juez constitucional, como lo afirmó la Sala en otra oportunidad (CSJ STP, 21 Feb. 2006. Rad. 24.282), no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que éstos interpretan la ley, lo contrario constituye un atentado contra la autonomía e independencia judiciales, porque sólo excepcionalmente, cuando la providencia se aparta abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelve con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. Ninguna de las anteriores hipótesis tuvo ocurrencia en el caso examinado, en el cual, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, de manera clara y precisa expresó los motivos por los cuales consideró que no estaban acreditadas las exigencias previstas en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, para que se le concediera a la ciudadana XXX la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria. 7.

A lo anterior se suma que frente a las justificaciones puestas de presente por el apoderado del sentenciado al sustentar el recurso de apelación contra el proveído dictado por el juez ejecutor de penas, el ad quem, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia de las Altas Cortes que consideró aplicable al caso, reiteró que los menores no se encontraban desprotegidos porque contaban con el apoyo de la abuela materna, una prima y una amiga de la detenida, quienes les brindaban “cuidado, amor, los acompañaban cuando llegan del colegio, les preparan alimentos”.

Además, precisó que en ese caso también debía: “atenderse la naturaleza y modalidad de la conducta punible, otro requisito necesario para tal concesión, tratada en esta colegiatura, la cual es de extrema gravedad, porque el delito, el modo y las circunstancias en que se realizó la conducta punible reprochada, son graves y tienen trascendencia social.

En efecto, sin justa se atendió contra la Salubridad Pública de sus congéneres firmar la decisión recurrida. (…) Esta clase de delincuencia no puede medirse con alguien a quien pueda concedérsele un beneficio, las condenadas demostraron con su conducta una enorme insensibilidad moral hacía sus semejantes contribuyendo con eso a que ese flagelo de la droga se esparciera cada vez más al intentar transportar esa enorme cantidad de estupefaciente, sin importarle el fututo de sus hijos en caso de ser capturadas”. 8.

De esta forma queda demostrado que el despacho judicial último referenciado expuso los motivos por los cuales tomó la decisión objeto de reproche, y el hecho que haya sido adversa a las pretensiones de la aquí accionante, no es razón suficiente para considerarla de ser arbitraria o caprichosa que vulnere los derechos fundamentales a que se hace referencia en la demanda de tutela.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que sobre el tema puesto ha consideración del juez de tutela la jurisprudencia (CSJ SP, 26 jun, 2011. Rad. 35943), ha señalado, entre otras cosas que: es cierto que el principio contemplado en el inciso final del artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los niños (entre los cuales se encuentra el de “tener una familia y no ser separados de ella”) “prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Sin embargo, lo anterior (que en la teoría constitucional obedece a un mayor ‘peso abstracto’ reconocido por la norma suprema) no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma, ello no excluye que en más de una ocasión impere el que en apariencia ostenta el menor raigambre.

Tal fue uno de los argumentos de la Corte Constitucional cuando declaró exequible algunas expresiones del artículo 1 de la Ley 750 de 2002: “[…] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad […] ”De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia, cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones” (CC SC-184 de 2003). 2.2.5.

Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 9.

La anterior situación aleja las decisiones objeto de reproche de ser catalogadas de arbitrarias o caprichosas que atenten contra los derechos fundamentales de los niños, entre otros, invocados por XXX, máxime cuando demostrado está que los demandados cumplieron con la labor interpretativa que les es propia y valoraron el material probatorio bajo los postulados de la sana crítica, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. 10.

Solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial. 11.

Finalmente, reitera la Sala que la tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones porque su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que aquí no sucedió. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 16