Radicación N°89988 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1177-2017 Radicación N° 89988 Aprobado acta N° 027 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve, la impugnación interpuesta por la accionante, NOHORA HELENA MARQUEZ, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Penal, de fecha 28 de noviembre de 2016, por medio del cual denegó el amparo solicitado contra Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la Comisión Nacional de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje con sede en Bogotá, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA de la regional Norte de Santander y el Centro de Formación para el Desarrollo Rural y Minero.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La accionante indicó que labora para el SENA, Regional Norte de Santander y se encuentra “ asignada en el Centro de Formación para el Desarrollo Rural y Minero, encargada en el empleo técnico G-03, desempeñando funciones en el grupo de apoyo administrativo mixto en gestión contractual, nombrada en carrera administrativa. ” 2.

Así mismo, señaló que se postuló para la vacante publicada el 9 de diciembre de 2015 por “ El grupo de relaciones Laborales de la dirección (sic) General del Sena (…), [identificada como] IDP 5402 cargo técnico, Grado 07, Centro de Formación para el Desarrollo Rural y Minero Regional Norte de Santander ”. 3. Mediante certificación del 25 de febrero de 2016, se declaró desierta la vacante.

Frente a esta decisión interpuso una reclamación y posteriormente acudió a la CNSC invocando el silencio administrativo negativo. Ambas solicitudes encaminadas a que se reconsiderara el rasero para definir el cumplimiento de requisitos de formación académica. 4. Es así como el 29 de julio de 2016 recibió respuesta de la CNSC, negándole sus peticiones pues carece de competencia en tanto “ son las mismas Entidades con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, las encargadas de expedir los manuales de funciones de los empleos de planta ”[footnoteRef:1]. [1: Fl 44 c. Tribunal.] 5.

Por su parte en auto de 28 de junio de 2016, notificado por aviso hasta después del 12 de octubre[footnoteRef:2], la Comisión Nacional de Personal del SENA negó la reclamación atendiendo a que la reclamación formulada no cumple con los requerimientos establecidos en la circular 02 denominada “ Instrucciones para el trámite de reclamaciones ante la Comisión de Personal y la Comisión Nacional del Servicio Civil-Sistema General de Carrera ”[footnoteRef:3].

En la actuación se señaló la procedencia del recurso de reposición, y adicionalmente la circular atacada no constituye un acto lesivo. [2: Fl 45 c. Tribunal.] [3: Fl 46 c. Tribunal] 6. El 24 de octubre de 2016, la accionante interpuso recurso de reposición contra el auto de 28 de junio del mismo año. En esa oportunidad precisó que solicitaba que se le indicara: a. Cuál es la normatividad que define el concepto de “acto lesivo”. b. En caso de que esa normatividad no exista, solicitó se definiera cuál ese.

Allí mismo pidió que la certificación que declara desierta la vacante se considerara como acto lesivo. c. Se aplicara lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. d. Se aclararan los requisitos de estudio para el cargo de técnico Grado 7 establecidos en el Manual de Funciones. e. No se nombrara en provisionalidad hasta tanto sea aclarada la ambigüedad en el Manual de Funciones. 7.

Para el 15 de noviembre de 2016, todavía no había recibido respuesta del recurso interpuesto. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La señora NOHORA HELENA MARQUEZ acudió a la acción de tutela por considerar conculcado su derecho fundamental al debido proceso, y solicitó declarar y dejar sin efectos el procedimiento para la provisión transitoria de empleos de carrera administrativa respecto de la vacante IDP 5402, para que la misma se haga mediante acto administrativo formal y se concedan los recursos de ley. 2.

Por auto del 17 de noviembre de 2016 la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la Comisión Nacional de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje con sede en Bogotá, y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) como accionadas.

Así mismo vinculó y ordenó notificar al Centro de Formación para el Desarrollo Rural y Minero. 3. El 23 de noviembre de 2016, la CNSC descorrió el traslado de la acción indicando que esta debía declararse improcedente por cuanto el acto demandado es de carácter general, impersonal y abstracto. Así mismo, indicó que de dicho acto no configura un perjuicio irremediable que habilite el uso de la acción de tutela como mecanismo idóneo de protección de derechos fundamentales. 4.

De otra parte indicó que la CNSC carece de competencia para modificar el manual de funciones de las entidades, y adicionalmente respondió oportunamente a la petición formulada por la accionante. 5. Mediante auto del 24 de noviembre de 2016, se ordenó vincular al Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA de la regional Norte de Santander y notificarle de la actuación. 6.

En esa misma fecha arribó a esta acción la respuesta de la Dirección Regional del SENA, donde se indica que es falso que la accionante interpusiera una reclamación que no fuera resuelta, aduciendo un acta de notificación personal del auto del 28 de junio de 2016 que prueba lo contrario. 7. Así mismo, afirma que contra los actos administrativos de trámite no procede recurso alguno, y en este caso particular no hay pruebas en el expediente que demuestren que la accionante cumple con los requisitos para el cargo al que aspira. 8.

Finalmente, indica que la acción se encamina a atacar el manual de funciones y no la certificación que declaró desierta la vacante. De tal suerte, encuentra que no se generó ningún perjuicio que diera lugar a la reclamación en tanto el cargo, al que aspiraba la accionante, no fue ocupado. 9. El 28 de noviembre, misma fecha en la que se profirió el fallo arribó respuesta de la Coordinación del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto –SENA- cuyos argumentos reproducen los de la Dirección Regional de Norte de Santander del SENA.

EL FALLO IMPUGNADO El 28 de noviembre de 2016 la Sala Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó por improcedente la acción impetrada, atendiendo a que existen otros mecanismos de defensa judicial ante lo contencioso administrativo que pueden ser ejercidos por la accionante. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia argumentando que la acción se centra en actar una “ actuación irregular, extraña, donde se omitieron las formalidades de Ley, expedida por un funcionario no competente, no susceptible de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ”[footnoteRef:4], y que en virtud de ello solicitó que se le garantizara el debido proceso, y en consecuencia se declarara al nulidad del acto irregular. [4: Fl. 134 c. Tribunal.] PARA RESOLVER SE CONSIDERA Se cuenta con competencia para decidir la impugnación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, puesto que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal.

De la argumentación expuesta por el Tribunal Superior de Cúcuta para sustentar la acción, se encuentra que existen mecanismos dentro de la jurisdicción contencioso administrativa que son los llamados a resolver la solicitud planteada por la accionante, quien en su escrito de impugnación refirió que su pretensión se dirige a que se declare nulo el acto administrativo que declara desierto el concurso.

Sin embargo esta petición de nulidad, se extiende incluso a la convocatoria misma en la medida en que la accionante trata de atacar las condiciones establecidas en el manual de funciones del SENA, donde se indica que para el cargo que ella aspira, Técnico grado 7, se requiere contar con “ Titulo de formación tecnológica y especializada en una disciplina académica del núcleo básico de conocimiento (…) ”[footnoteRef:5]; pero no encuentra posible que se exija una especialización para formaciones tecnológicas, pues afirma que esta modalidad de estudios no existe. [5: Fl 84 c. Tribunal.] Así mismo, contrario a lo afirmado por la accionante, la Certificación del 25 de febrero de 2016, expedida por el Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Norte de Santander del SENA, por la cual se declara desierta la vacante del cargo Técnico Grado 7 IDP 5402, constituye un verdadero acto administrativo como lo ha hecho saber el Consejo de Estado al señalar: “ La Jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en precisar que un acto administrativo corresponde a toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos, concepto dentro del cual bien puede caber una certificación, siempre que de su contenido se deriven los efectos mencionados (…) Lo anterior implica que, independientemente de la forma que se adopte o la denominación que se le de (Resolución, Oficio, Certificación, Circular, etc.), cualquier manifestación de voluntad de la autoridad pública o particular que ejerce función pública, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye acto administrativo, pasible de control jurisdiccional ” (CE.

Rad. 2007894 del 2 de junio de 2011, Resaltado fuera del original) De esta suerte, se encuentra que tanto la certificación como el manual de funciones son actos administrativos, y por esta razón deben ser debatidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto, pues la acción de tutela tiene un carácter subsidiario que implica que procede “ siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable ” (C.C. T 571 de 2015).

Consecuentemente, la accionante tiene el deber de acudir a los mecanismos dispuestos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como lo son la nulidad o de ser el caso la nulidad y restablecimiento del derecho, y agotar todos los recursos consagrados normativamente, antes de acudir a la tutela. De conformidad con los argumentos esgrimidos, al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, esta Sala Confirma la decisión del Tribunal Superior de Cúcuta.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10