República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81368 MARÍA ARACELLY SANCLEMENTE FLÓREZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11762-2015 Radicación nº 81368 (Aprobado en Acta nº 302) Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA ARACELLY SANCLEMENTE FLÓREZ, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 8 de julio de 2015, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en actuación que involucró al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Oralidad de esa ciudad y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES S.A., y demás sujetos procesales dentro del proceso ordinario laboral objeto de queja.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por la Sala de Casación homóloga de la siguiente manera: La accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que nació el 24 de noviembre de 1955, que actualmente tiene 60 años de edad, que padece de obesidad, diabetes, hipertensión y otras enfermedades que afectan su estado de salud.

Que cuando cumplió 55 años de edad, el 24 de noviembre de 2010, y luego de haber laborado por más de 20 años para diferentes empleadores, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada por Resolución nº. 101189 del 22 de febrero de 2011, debido a que solo contaba «válidamente cotizadas 944 semanas por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente por sus empleadores…».

Que como la anterior decisión la indujo a error, volvió a cotizar al sistema, dejándola «sin derecho a retroactivo pensional y por ende a perder la mesada 14, por no existir desvinculación laboral, según lo dicho por las sentencias atacadas, en aplicación del art. 13 del acuerdo 049 de 1990», desconociendo que la entidad demandada «señala la existencia de periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente por parte de sus empleadores».

Que ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, adelantó proceso ordinario laboral contra Colpensiones, para que reconociera y pagara indexada su pensión de vejez desde el 24 de noviembre de 2010, y liquidara los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Que mediante sentencia del 12 de julio de 2013, el a quo reconoció el derecho pensional desde el 1º de junio de 2012, además de los intereses moratorios, sin el retroactivo pensional, desconociendo lo manifestado por Colpensiones sobre la omisión de los empleadores.

Que aunque apeló, el Tribunal Superior de Cali, por sentencia del 10 de septiembre de 2013, confirmó la decisión al considerar que «si bien se prueba que la señora María Aracelly Sanclemente Flórez, al 24 de noviembre de 2010, alcanza las 1000 semanas de cotización, no es posible acceder al retroactivo pensional, por cuanto es necesaria la desvinculación laboral del sistema, conforme lo dispuesto por el Art. 13 del Acuerdo 049 de 1990…».

Que a pesar de que presentó el recurso de casación, el juez colegiado lo negó por auto del 13 de febrero de 2014, «en razón a la cuantía», que fue validado por la Sala de Casación Laboral el 29 de octubre de 2014, al resolver la queja interpuesta. Que las autoridades judiciales incurrieron en una vía de hecho por error sustantivo, pues desconocieron lo dicho en la sentencia de exequibilidad C-529 de 2010, sobre el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, con relación al retroactivo pensional, sentencia que determinó que «la obligación de cotizar cesa, por disposición del artículo 4º de la Ley 797 de 2003 “al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez” (…).

Que la ocurrencia de los parámetros mínimos para pensionarse, “constituye causal de extinción de la obligación de cotizar al sistema”», además de que una vez el afiliado cumpla los requisitos para pensionarse, pasa de deudor a acreedor, quien «puede seguir cotizando al Sistema, voluntariamente», teniendo en cuenta que «la norma contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez», permitiendo «que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al Sistema, no solo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios…»; que a pesar de que la extinción de la obligación de cotizar cesa cuando se cumplen los requisitos, «no se altera por el hecho de que continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios», especificando claramente que «a partir del instante en que las personas cumplen los requisitos para pensionarse, -como lo ha ratificado la Corte Constitucional- pasan de ser APORTANTES del Sistema General de Pensiones a ser BENEFICIARIOS del mismo y en consecuencia, adquieren el derecho a que se les pague retroactivamente la pensión desde el momento en que pasaron a ser beneficiarios de la misma independientemente a que “el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez”, pues ya han pasado por mandato de la ley a ser beneficiarios….».

Que la Sala de Casación Laboral, al resolver el asunto con radicado n.º 39206, advirtió que «…el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

Que se vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas, por lo que solicita modificar las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral cuestionado, en el sentido de condenar a Colpensiones a pagar «la pensión de vejez, causada a partir del 24 de noviembre de 2010, en las 14 mesadas que por ley corresponden, siendo un derecho adquirido anterior al 31 de julio de 2011, conforme al Acto Legislativo 001 de 2005, con los ajustes periódicos correspondientes, acudiendo para liquidar su I.B.L. a los señalado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que le resultare más favorable, aplicando una taza de reemplazo sobre el mismo 75%», además de los intereses moratorios causados desde el 24 de marzo de 2011, y el derecho al retroactivo pensional a partir del 24 de noviembre de 2010.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación ordenó correr y traslado de la demanda a los accionados y vincular al trámite a las partes e intervinientes en el proceso laboral objeto de queja, sin que hubiera sido allegada alguna respuesta. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 8 de julio de 2015, negando el amparo deprecado en la demanda de tutela, pues observó que las providencias judiciales atacadas por esta vía constitucional no configuran causal de procedibilidad alguna.

Adujo que las instancias laborales fundaron sus decisiones en los elementos probatorios obrantes en la actuación y en la normatividad aplicable al caso, sin que hayan prosperado las excepciones propuestas. Señaló que no es posible la intervención del juez constitucional en la órbita del juzgador natural, quien ostenta la competencia para dirimir los conflictos que le son asignados en virtud de su especialidad.

Advirtió además que la petición de amparo carece del presupuesto de inmediatez, ya que la última de las providencias atacadas fue emitida el 29 de octubre de 2014, lo cual traduce en improcedente la acción de tutela. Por los anteriores motivos, la homóloga Laboral negó la protección al derecho fundamental invocado por la apoderada de MARÍA ARACELLY SANCLEMENTE FLÓREZ.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante presentó oportunamente su inconformidad con la decisión en primera instancia, reiterando los motivos de inconformidad plasmados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES 1. Es competente esta Sala para conocer en segunda instancia del presente asunto en virtud del artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 50 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, modificado por el Acuerdo No. 001 de 2002 expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.

La acción de amparo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige precisamente contra las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas al interior de un proceso ordinario laboral en el cual no prosperó la demanda interpuesta por MARÍA ARACELLY SANCLEMENTE FLÓREZ. 3.

Pretende la accionante imponer un criterio interpretativo diverso del expuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con el ánimo de que el juez de tutela acoja como mejor y más elaborada su valoración acerca del reconocimiento y pago de sus derechos pensionales, especialmente el retroactivo pensional, pues lo cierto es que el juez natural en segunda instancia, aunque ordenó el pago de su pensión de vejez desde el 12 de julio de 2012, además de los intereses moratorios, no reconoció el retroactivo causado, como lo pretende la quejosa.

Al respecto, el juez natural en segunda instancia, al confirmar el fallo impugnado que reconoció la pensión y negó el pago del retroactivo, señaló que la interesada solo tiene derecho a partir del 1° de junio de 2012 al reportarse la novedad del retiro. En palabras del Tribunal accionado, en el fallo de 10 de septiembre de 2013, precisó: Que en el asunto de marras concurren los requisitos de edad y densidad de semanas exigidas por el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año el 20 de marzo de 2011, momento en que cumple el requisito de semanas cotizadas, esto en virtud a que en ese entonces alcanza la densidad mínima de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

(…) a folio 88 se establece que reporta la novedad de retiro para el ciclo 2012 05, esto se traduce en que solo a partir de 1° de junio de 2012 es viable el reconocimiento de las mesadas pensionales, por otra parte no es viable el reconocimiento de la pensión desde el momento en que la demandante acredita el requisito de edad, pues a esa calenda, según la historia laboral, ni siquiera acreditaba las 1000 semanas de cotización que exige el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (Archivo de audio 001, record: 13’110’’ cd adjunto) Dichos argumentos no se advierten arbitrarios o caprichosos, sino que hacen parte de la valoración jurídica ejercida por el juez natural, quien goza de autonomía judicial para definir los asuntos que le son puestos a su consideración. De lo contrario, esto es, de efectuar un nuevo análisis de legalidad, se soslayaría el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional. 4.

Pero para resolver el motivo de censura de la recurrente, debe resaltar la Sala que en materia de reajustes de acreencias pensionales, el máximo órgano constitucional ha admitido la posibilidad de analizar de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable, específicamente, la Corte Constitucional en la sentencia T- 5298 de 2005, precisó: Sin embargo esta regla encuentra su excepción cuando: “(i) se busque evitar un perjuicio irremediable, (ii) no se cuente con otros medios de defensa judicial, (iii) estos resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales afectados teniendo en cuenta el apremio que demande su protección, circunstancias que deberán ser analizadas en cada caso concreto”.

En el caso de acreencias pensionales, esta Corporación ha tenido en cuenta la condición de sujetos de especial protección que, en la mayoría de los casos, por su carácter de personas de la tercera edad, presentan los pensionados. Si bien la Corte ha considerado que se presume la vulneración del derecho al mínimo vital en el caso de falta de pago prolongado de las mesadas pensionales, la exigencia probatoria es mayor en el caso de reconocimiento y pago de reajustes pensionales.

Por tanto, en esta última situación, de no existir un indicio de tal vulneración –ni siquiera el mero dicho del peticionario se debe tener como no probada la afectación a las condiciones básicas para llevar una existencia digna. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio también en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario, éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

En la sentencia SU-975 de 2003, ésta Corporación señaló que “sólo la necesidad de brindar protección urgente e inmediata a la persona en la situación antes descrita justifica la procedencia de la acción de tutela mientras se acude a la justicia ordinaria en búsqueda de una solución definitiva. Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.

Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado. 5.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, en el presente caso no se puede activar a manera excepcional la protección constitucional deprecada a nombre de MARÍA ARACELLY SANCLEMENTE FLÓREZ, pues si bien se trata de una persona de 60 años de edad, del material probatorio allegado no se logró demostrar una afectación grave a sus condiciones de vida o al mínimo vital propio o de su núcleo familiar.

Así, se tiene que a la interesada, dentro del trámite laboral, confirmada en segunda instancia le fue reconocida la pensión de vejez y los interés moratorios generados, lo cual permite concluir que la accionante no se encuentra desprotegida económicamente, dado que si bien no le concedieron las pretensiones en su integridad, sí le se le otorgó el reconocimiento y pago de la pensión desde 1° de junio de 2012.

Es decir, que la negativa de las autoridades judiciales en los fallos atacados de reconocerle el pago del retroactivo pensional, no ha lesionado su mínimo vital, en tanto su sostenimiento se encuentra garantizado por las mesadas que sí le fueron reconocidas y de las cuales no alega falta de pago, situación que refuerza la conclusión de que a la actora no se le está causando un perjuicio de carácter irremediable que por su gravedad y afectación a sus condiciones básicas de vida requiera la intervención excepcional del juez constitucional. 6.

Por todo lo anterior, es que el amparo presentado por MARÍA ARACELLY SANCLEMENTE FLÓREZ estaba destinado a fracasar, independiente de las razones expuestas por el a quo, por lo que será confirmada la decisión adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación de negar el amparo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 4