República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 81010 L. L. R. A. IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11761-2015 Radicación nº 81010 (Aprobado mediante Acta nº 302) Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por L. L. R. A., en calidad de agente oficiosa de su hijo XXX contra el fallo de tutela proferido el 9 de junio de 2015, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida de su hijo, presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional.

A la actuación fue vinculada la Secretaria de Educación de Bucaramanga.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: La representante legal del menor XXX expuso que su hijo soportaba varias patologías graves, a saber, ‘hidrocefalia, mielo meningocele lumbar con lesión L5, lo cual ocasiona estreñimiento, síndrome compulsivo, displasia de cadera bilateral, vejiga neurogénita (no controla esfínteres), pie equino bilateral, astigmatismo, hipermetropía y exotropía alternante’, por lo que el pasado 28 de abril su galeno tratante ordenó suministrarle los servicios de atención domiciliaria para garantizar terapia física, ocupacional y de lenguaje, cita de nefrología pediátrica, control en tres meses con CH, transaminasas y plaquetas, pero al requerirlos le informaron que su descendiente estaba adscrito al programa de niños, niñas y adolescentes con capacidades diversas, lo cual no resulta suficiente puesto de que demanda un profesional capacitado para brindarle acompañamiento y tutoría en la Institución Educativa respectiva.

Por otra parte, el pasado 21 de mayo las autoridades de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le informaron que su hijo no estaba activo en el sistema de salud, y en consecuencia, no podían entregarle los medicamentos ‘lactuloza y nitazoxanida’ y los demás que normalmente debía consumir por sus graves padecimientos; adicionalmente, en varias oportunidades demandó al galeno tratante la entrega de pañales, sin que fuera atendido su ruego, inclusive, su hijo estaba sometido a varias cirugías destinadas a lograr que pudiera caminar, la última fue ordenada y lo valoró el anestesiólogo, pero sin fijar una fecha definitiva para ejecutar el procedimiento quirúrgico.

También alegó que carecía de recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento y alojamiento en Bogotá, lugar donde se realizan las intervenciones quirúrgicas, siendo especialmente complicados los traslados cuando su [hijo] está casi completamente enyesado. Por último, afirmó que la Institución Educativa ‘Las Américas’ permitió la inscripción de su hijo, pero con acompañante permanente, de ahí que el pasado 7 de abril demandó a la Secretaría de Educación de Bucaramanga asignarle un tutor capacitado para brindar el acompañamiento y apoyo necesario, a lo cual le contestaron –sin estudio previo- que no era posible, pues aquél requería la asistencia de una enfermera.

En suma demandó la prestación de todos los servicios reclamados, entrega de medicamentos ordenados, suministro mensual de pañales acorde a su necesidad y atención integral en salud, sin cancelar copagos, cuotas moderadoras o similares, aparte que también imploró como medida provisional la inmediata afiliación de su descendiente al Sistema de Salud del Ejército Nacional.

Lo anterior, al ostentar el menor la calidad de beneficiario en el Sistema de Salud de la Fuerzas Militares de su progenitor W. T. R., vinculado a esa Institución y a quien está por definirse su situación en la respectiva Junta Médica Laboral. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Luego de disponer como medida provisional al Director de Sanidad del Ejército Nacional el adelantamiento de las gestiones administrativas tendientes a ofrecerle al menor atención integral en salud, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga avocó conocimiento del asunto y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.

En respuesta, acudió la doctora Carolina Rojas Pabón, Secretaria de Educación del Municipio de Bucaramanga, quien refirió que el derecho a la educación del hijo de la accionante se encuentra garantizado a través de la Institución Educativa «Las Américas», en donde se encuentra matriculado en el grado de transición, siendo asignados tres profesionales especializados, uno de los cuales se encarga de la situación del menor, sin que se haya lesionado el derecho a la educación del mismo, por lo que el reclamo constitucional no está llamado a prosperar.

Por su parte, el Mayor General del Aire, Julio Roberto Rivera Jiménez, Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, señaló que en cumplimiento de la medida provisional ordenada se dispuso la activación en sistema de Salud del Ejército Nacional al menor, para que reciba los tratamientos médicos a que haya lugar expidiéndose certificación por tres meses para esos fines.

Igualmente señaló que teniendo en cuenta que W. T. R., padre del menor, no aparece registrado con reporte de cotización, se procedió a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de Sanidad Militar el 4 de mayo de 2015, a su activación hasta que se resuelva su situación médica laboral. Recalcó que no se han afectado los derechos reclamados en la demanda, por lo que la misma debe declararse improcedente.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor XXX, reclamados en agencia oficiosa por su progenitora L. L. R. A., ordenando al Director de Sanidad del Ejército Nacional realizar las gestiones administrativas pertinentes para continuar con la prestación de los servicios de salud del menor, garantizándole atención integral en tratamientos y suministro de los medicamentos que haya sido ordenados por el médico tratante, incluidos los pañales reclamados, gastos de transporte y alojamiento del menor y su acompañante, en caso procedimientos médicos en otra ciudad, así como la exoneración de cancelar copagos, cuotas moderadoras o similares, hasta que el menor sea inscrito en otra entidad prestadora del servicio de salud, eventualmente.

En sustento, consideró el A quo que el padre del menor se encuentra en proceso de valoración de su capacidad laboral, es decir que a la fecha no se han definido si se mantendrán o no los beneficios en salud al progenitor, por lo que no es dable excluir al menor como beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por sus condiciones patológicas, pues requiere de un permanente tratamiento.

Situación que debe mantenerse hasta que se defina la situación laboral del afiliado en la fuerza pública, ya que ante una eventual exclusión, el menor deberá ser afiliado a otro régimen de seguridad social en salud. Refirió que ante la negativa de la accionada de prestar los servicios médicos que le fueron prescritos por el médico tratante, se hace necesaria la intervención constitucional a fin de garantizar el derecho a la vida y a la salud del actor, quien se encuentra en debilidad manifiesta.

Así mismo, señaló que en razón del parágrafo 2 del artículo 2° del Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al actor no se le debe cobrar cuotas moderadoras en los servicios que se dispongan dentro del plan rutinario de actividades de control que se le prescriban dentro del programa especial de atención integral para patologías específicas en el que se encuentra el actor, quien soporta una grave patología que requiere de un plan de servicios rutinarios, por lo que se debe garantizar su bienestar.

Finalmente, el Tribunal declaró improcedente la tutela del derecho fundamental a la educación del menor, al no haberse evidenciado la afectación descrita en la demanda, toda vez que al actor no se le ha negado su acceso, por el contrario se encuentra inscrito en una institución educativa a la que acude con regularidad, y en la que cuenta con la colaboración de expertas asesoras, para el tratamiento de sus condiciones particulares de aprendizaje, sin que se vislumbre alguna afectación o menoscabo a tal garantía fundamental.

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la agente oficiosa del menor XXX, presentó escrito de impugnación ante su inconformidad parcial con lo ordenado en primera instancia, pues en su sentir el derecho fundamental a la salud del menor queda al libre arbitro de lo que se decida a futuro por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, poniendo en peligro la continuidad del tratamiento de su hijo, por lo que no protege en toda su dimensión el derecho invocado, solicitando que se le mantenga vinculado al sistema de salud militar, independientemente de la situación médico laboral de su padre «con el cual no tengo ningún tipo de relación y del cual no recibo ninguna ayuda para el mantenimiento de mi hijo y de su costosa enfermedad».

Además, destaca que las razones por las cuales se negó el derecho a la educación reclamado, no se ajustan a la realidad, pues el niño no cuenta con un profesional para tal fin, destacando que si el menor «se encuentra gozando del derecho a la educación no lo es por el apoyo de la secretaría de educación, sino por el esfuerzo sobrehumano que tengo que hacer como madre cabeza de familia».

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. Previo a resolver el asunto es necesario reconocer el interés jurídico que le asiste a la agente oficiosa del menor XXX para impugnar el fallo de primera instancia, ya que si bien el A quo le concedió el amparo reclamado, lo cierto es que no fueron concedidas la totalidad de las pretensiones de la demanda, en concreto, se negó el derecho a la educación, entre otros aspectos, sobre los que recae la censura. 4.

En primer lugar, la inconformidad que presenta la impugnante frente a la negativa del derecho a la educación del menor por parte del A quo, no encuentra acogida en esta sede, toda vez que del material probatorio allegado, se tiene que XXX está inscrito en la Institución Educativa Las Américas de Bucaramanga, tal como lo reportó la Secretaria de Educación de esa municipalidad en el ejercicio del derecho de contradicción, quien incuso puso en conocimiento que el menor recibe atención especializada por parte del personal designado.

A partir de ahí no puede pregonarse la afectación que se demanda, cuando al interesado no se le ha negado el acceso a la educación, la cual le ha sido brindada con regularidad, en el nivel de transición que se encuentra, es más, la propia agente oficiosa corrobora la prestación del servicio de formación al menor al admitir que se debe a un esfuerzo sobrehumano que ella realiza para que éste acuda a citada Institución, lo cual es indicativo de la inexistencia de la vulneración alegada, por lo que no puede otorgarse el amparo constitucional cuando no se ha detectado la acción u omisión en que supuestamente incurrió la autoridad demandada.

Y es que lo manifestado por la recurrente, sobre la inexistencia del acompañamiento profesional al menor en el Centro Educativo, no es más que una consideración particular de la demandante quien no aportó algún medio de conocimiento que así lo permita identificar, por el contrario, sus exposiciones al respecto resultan contradictorias al revelar en su relato que el niño «se encuentra gozando del derecho a la educación», por su esfuerzo personal.

Contrario a lo anterior, lo que sí obra en el expediente a folio 79 del cuaderno del Tribunal, es el memorial de 22 de mayo de 2015, suscrito por la Licenciada en Lengua Castellana Luisa Fernanda Uribe Pacheco, en calidad de Profesional Pedagógico de la Secretaría de Educación de Bucaramanga, asignada a la Institución Educativa Las Américas, a través del cual le informa a la citada Secretaría que: [D]espués de algunas observaciones y seguimiento al estudiante XXX, quien está matriculado en el grado de Transición tiene discapacidad: Hidrocefálea y Motora (Movilidad) lo que significa que es usuario de silla de ruedas.

A la Institución Educativa se le presta el servicio de Apoyo Pedagógico y por ende a los estudiantes con discapacidad matriculados en la Institución. En el caso en mención, se le presta este servicio para mejorar el desempeño en cuanto a las habilidades y destrezas dinámico manual (…) el niño presenta un desarrollo intelectual acorde a su edad.

Lo anterior, es suficiente para concluir en la ausencia de vulneración del derecho a la educación alegado por la recurrente, tal como lo afirmó el fallador en primera instancia, por lo que la decisión en ese aspecto será confirmada. 5. En segundo lugar, discrepa la impugnante sobre el reconocimiento del derecho a la salud que se ordenó en primera instancia por parte del Tribunal Superior de Bucaramanga, en tanto la continuidad de la prestación del servicio de salud, quedó sujeta a definición médico laboral que se le efectúe al progenitor W. T. R. por parte de Sanidad del Ejército Nacional, circunstancia que afecta los derechos del menor, quien no mantiene vínculo afectivo ni económico con su padre.

Así, es necesario destacar la orientación que el máximo órgano constitucional ha emprendido para determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo, razón por la cual es deber de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008, al indicar: [E]l Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida” (…).

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad”.

En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho (Cf. sentencia T-016 de 2007). Ahora bien, en cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política, se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo a la sanidad como un « servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario », cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º ibídem, el cual dispone «prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios », siendo de carácter obligatorio.

Entonces, a partir de allí es dable entender que de esos servicios médicos solo gozan los afiliados y sus beneficiarios, es decir que si el primero deja de ostentar tal calidad, sus beneficiarios correrán la misma suerte, ya que su permanencia en ese régimen de salud está inescindiblemente atada a la vinculación del afiliado. En este caso, se tiene que en razón de la vinculación laboral de W. T. R. con el Ejército Nacional, su hijo XXX aparece como beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues tal como quedó demostrado en primera instancia, a la fecha aún no se ha definido la situación médico-laboral de T. R., es decir, que no ha sido desvinculado formalmente de dicha Institución, por lo que los servicios médicos, en este caso, continúan a cargo de Sanidad del Ejército Nacional, tanto para él como para sus beneficiarios.

En primera instancia se demostró la vulneración del derecho a la salud del menor por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante la desactivación de los servicios médicos al menor beneficiario XXX, quien se encuentra en estado de discapacidad, con el padecimiento de graves patologías, necesitado de tratamientos y procedimientos permanentes, que implican un especial cuidado a su salud, excluido de tales servicios aun cuando el afiliado –su progenitor- se encuentra pendiente de resolver ante esa Institución su situación médico laboral.

Precisamente por el estado de debilidad manifiesta que presenta el niño y ante la falta de respuesta por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, queda claro que no debieron haberse suspendidos los tratamientos requeridos por el menor, pues si bien reportó el Director de Sanidad Militar, -quien dio cumplimiento a la medida provisional decretada por el a quo- que se reactivó el servicio al menor, ello lo fue temporalmente en cumplimiento de la medida provisional decretada por el a quo, cuando lo propio es asistir el infante, hasta tanto no cese formalmente su calidad de beneficiario.

Entonces, si eventualmente el afiliado, generador del derecho a la salud, resulta desvinculado de la Institución castrense y cesan sus derechos, el beneficiario deberá ser atendido por el Régimen de Seguridad Social en Salud, regulado por la Ley 100 de 1998, ya sea en régimen subsidiado o contributivo, según las condiciones económicas de sus progenitores, quienes a la par están en el deber de velar por los cuidados y atenciones especiales que requiere el infante.

Lo anterior, para indicarle a la impugnante que el derecho del menor de recibir atención médica por parte del Ejército Nacional como beneficiario, surge precisamente de la vinculación del padre a esa entidad, y por consiguiente si la misma deja de tener efectos, sus beneficiarios también. Precisamente por ello, el Tribunal ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que: «si es del caso, que eventualmente cesen definitivamente los derechos del menor XXX a recibir la atención en salud por intermedio del sistema de salud del Ejército Nacional, debe comunicar INMEDIATAMENTE esa circunstancia a su representante legal, quien deberá agotar los trámites necesarios para afiliar a su natural a otra entidad prestadora de salud de su preferencia, de tal manera que ambas partes coordinen ese traslado, evitando –bajo cualquier circunstancia- que el menor pierda el acceso efectivo a sus garantías constitucionales en algún momento».

(folio 101 cuaderno Tribunal) 6. Por lo demás, esta Sala encuentra ajustadas a derecho las órdenes dispuestas en el fallo impugnado, el cual goza de sustento jurídico y probatorio, demostrativo de que en efecto, en la actualidad, es obligación de la Institución accionada suministrar el servicio de salud al paciente beneficiario. Consecuente con lo anterior, se impartirá confirmación al fallo de primer grado porque la decisión y órdenes impartidas se ajustan a los parámetros establecidos por la jurisprudencia, tratándose de la protección especial que deben recibir las personas que sufren de alguna discapacidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17