CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Primera Instancia Rad. 75338 MANUEL JOSÉ DEL DAGO FERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP11758-2014 Radicación No 75338 (Aprobado Acta No. 278) Bogotá. D.C., veintiséis de agosto de dos mil catorce.
Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por MANUEL JOSÉ DEL DAGO FERNÁNDEZ, a través de apoderado, en contra de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 2 de junio de 2007, la Fiscalía Cuarenta y seis Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, decretó la apertura de instrucción en contra del accionante por el presunto punible de hurto agravado por la confianza, en concurso con daño en bien ajeno. Le siguieron a esa actuación, entre otras, la diligencia de indagatoria; la inspección judicial y posesión de peritos no oficiales; algunas declaraciones juradas; la ampliación de indagatoria; la admisión de la demanda de parte civil; el embargo y secuestro de bienes del sindicado; y por último, el cierre de la instrucción, decretado el 11 de noviembre de 2008.
El 9 de septiembre de 2009, esa Unidad de Fiscalía calificó el mérito del sumario y resolvió precluir la investigación adelantada contra MANUEL JOSÉ DEL DAGO FERNÁNDEZ por el delito de estafa, además del archivo de las diligencias, una vez cobrara ejecutoria la decisión. Posteriormente, el 4 de febrero de 2010, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación por estado de 16 de septiembre de 2009, debido a que el apoderado de la parte civil alegó la existencia de un error en la comunicación de dicha resolución. Contra esa determinación el apoderado judicial del sindicado interpuso los recursos de reposición y apelación. Una vez reactivada la oportunidad procesal para impugnar, la parte civil interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la resolución que ordenó la preclusión de la instrucción. 2.
La Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de junio de 2014, decretó la nulidad de lo actuado, incluso desde la resolución fechada el 11 de noviembre de 2008, mediante la cual se dispuso el cierre de la instrucción porque, en su criterio, la primera instancia desconoció los artículos 354 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al no resolver la situación jurídica del investigado. 3.
Expone el demandante que no se debió admitir la impugnación del abogado de la parte civil contra la resolución de 9 de septiembre de 2009, por cuanto ese sujeto procesal admitió haber “ tenido conocimiento de la preclusión” operando, en ese caso, la notificación por conducta concluyente y además, porque no hubo sustentación del recurso. Respecto de la nulidad decretada por la autoridad accionada, expuso lo siguiente: La señora fiscal delegada (sic), supuso que le era posible someter nuevamente a mi poderdante a la investigación ya precluída supuestamente porque no se le había definido situación jurídica, no advirtiendo que (i) no era necesario la definición de situación jurídica, por lo que ha intentado imponer las nuevas leyes procesales al tiempo anterior de los hechos (ii) que tanto no era exigible la definición de situación jurídica que el tema fue abordado por la representante de la parte civil, Dra. Dayra Galvis y por la fiscal (sic) (iii) que nunca ha sido considerada esa falta como causal de nulidad (iv) que aún admitiéndola en gracia de discusión, la causal está validada y no hay ninguna trascendencia porque se cumplieron sus fines; en fin, por ninguno de los lados es posible derribar la preclusión a favor del procesado para regresar el tiempo a mas (sic) de siete años atrás. 4.
En consecuencia, solicita al juez constitucional se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, acceso a la Administración de Justicia, tutela judicial efectiva y, “establecer un tiempo límite y breve que estime del caso, para que la Honorable Fiscal delegada finalmente se pronuncie y decida los recursos que están pendientes de decisión, esto es, los dos sentidos de la apelación de la defensa: declarar desierto el recurso o declararlo extemporáneo y obviamente referirse al recurso de alzada de la parte civil”.
RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena adujo que el asunto le fue asignado el 6 de marzo de 2013, para desatar el recurso en segunda instancia, negando de esa forma que la actuación reposara en ese Despacho desde hace más de cinco años. En cuanto a la nulidad decretada, afirmó que en ella no se hace alusión al numeral 1º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, sino al numeral 2º de la misma obra y artículo, en donde se destaca entre otros, el delito de “Estafa”.
Insistió en la existencia de un vicio en la estructura o de garantías procesales para todos los sujetos procesales, y no exclusivamente del procesado. En su criterio: “La Situación Jurídica debía ser definida en los casos en que procedía la detención preventiva, artículo 354 de la Ley 600 del año 2.000, expresamente enlistados por el Legislador en el artículo 357 del mismo estatuto procesal, comprendiendo el delito de ESTAFA.” El Fiscal Veintinueve Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, a quien fue reasignado el expediente y, por tanto, sería el llamado a rehacer las actuaciones anuladas, a su turno, manifestó que, aunque es respetuoso de las decisiones de otros funcionarios judiciales, no está de acuerdo con la determinación atacada, porque en el caso concreto no puede afirmarse que exista una comprobada irregularidad que afecte el debido proceso, pues hubo una activa participación de todos los sujetos procesales, al grado que ninguno de ellos fue sorprendido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia temporal.
Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.
Según los antecedentes expuestos, corresponde a esta Sala establecer si la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, acceso a la Administración de Justicia y tutela judicial efectiva, alegados por el accionante, al decretar la nulidad de lo actuado, incluso desde la resolución fechada el 11 de noviembre de 2008, mediante la cual se dispuso el cierre de la instrucción, al constatar que la primera instancia, no resolvió la situación jurídica del investigado, como lo indican los artículos 354 y 357 de la Ley 600 de 2000.
No se abordará el análisis de las resoluciones de 9 de septiembre de 2009 y el 4 de febrero de 2010, dictadas por la Fiscalía Cuarenta y seis Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena debido a que ellas no son objeto de censura. 2. El artículo 354 ibídem señala que la situación jurídica debe ser definida en aquellos eventos en que es procedente la detención preventiva.
Por su parte, el numeral 2º del artículo 357 establece que la medida de aseguramiento de detención preventiva es aplicable cuando se trata, entre otros punibles, del delito de estafa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación sobre la nulidad a causa de la ausencia de la definición de la situación jurídica, en el marco de la Ley 600 de 2000, en la cual se ha dicho que la misma debe estar sustentada en una ponderada y razonable demostración de la afectación material de los derechos al debido proceso y contradicción de los sujetos procesales.
Así quedó consignado en la sentencia de casación de 27 de febrero de 2013, rad. No. 40442: …el defensor… sólo encaminó sus esfuerzos a considerar construida la trascendencia lógica argumentativa del cargo, con evocar el auto de 4 de marzo de 2009, radicación No. 27539 de esta Corporación… y califica el defecto como tal [trascendente], sin más; pero para alcanzar [tal propósito], también le era indispensable particularizar la situación y confrontarla con ocasión a este trámite, labor que no asumió. Con lo anterior, no desconoce la Sala, tampoco modifica su reiterada jurisprudencia, según la cual es una obligación del ente instructor en los procesos rituados por la Ley 600 de 2000 definir la situación jurídica de todos los procesados sin importar la pena establecida para el punible por el que se promueve la investigación… Pero su carencia per se, como también lo ha expresado en forma muy reciente esta Sala, no constituye error tal que justifique la extrema sanción procesal de la nulidad, pues para su declaratoria, se requiere entre otros aspectos, dada la drasticidad que implica esta desaprobación para el proceso, la economía procesal y por ende la pronta y cumplida administración de justicia, la acreditación de su trascendencia, la cual se refleja, no simplemente con la expresión literal del vocablo o evocando una decisión de esta Corporación sobre la temática, como lo hace el recurrente, sino que además se requiere una ponderada y razonable demostración de la afectación material de los derechos al debido proceso y contradicción enunciados en el escrito de impugnación como vulnerados.
No se discute que en efecto, esta Corporación en auto de 4 de marzo de 2009, radicación No. 27539, citada por el defensor… expuso: «…No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la Ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica»3.
Sin embargo, inadvierte el demandante, que la carencia instrumental demandada fue superada desde la iniciación del juzgamiento, a través del acto procesal de la calificación del mérito sumarial, conforme a los efectos de los principios rectores de las nulidades, pues olvida el demandante, que a partir de tales postulados, los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado —tácito o expreso—, siempre que se observen las garantías constitucionales.
Este efecto se verificó al no haber sido alegado en ese momento (alegatos precalificatorios), y el pliego de cargos, cumple con suficiencia los alcances de la resolución de definición de situación jurídica, echada de menos en la instrucción. Por tanto, era carga mínima para el libelista en la edificación del reparo, enseñar a la Corte, con eficacia, los perjuicios y la perturbación material de los derechos que dice fueron conculcados por haber conocido la definición de situación jurídica de su defendido, sólo a partir de la resolución de acusación y el por qué, desde la misma calificación y luego, en la etapa del juicio, no pudo ejercerlos, estados procesales suficientes en garantías, con amplias oportunidades para realizarlos. –Resalta la Sala- Se advierte que la autoridad accionada no sustentó la trascendencia de la irregularidad detectada, pues basó su determinación en la transliteración de los artículos 354 y 357 de la Ley 600 de 2000 y en una exposición abstracta del “Debido Proceso”.
No se observa que la ausencia de la definición jurídica se haya traducido en una evidente vulneración de los derechos de contradicción y defensa del procesado, tampoco la providencia censurada contiene la exposición respecto de la afectación de las garantías fundamentales de la parte civil. Este sujeto procesal, en el escrito de impugnación, alegó que “se encuentra demostrada la existencia del punible de ESTAFA”, señalamiento que confirma la intrascendencia de la nulidad decretada. 3.
Respecto de la exigencia de la definición de la situación jurídica, se destaca que la Sala en el fallo de tutela de 23 de mayo de 2006, radicado No. 25.654, al resolver un caso similar en relación con el delito de fraude procesal, sostuvo que debía aplicarse lo normado en la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad. Esa determinación está sustentada en los siguientes argumentos: No obstante, el artículo 315 de la Ley 906 de 2004 dispone que cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, se podrá imponer una o varias medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.
Al aplicar favorablemente esta norma, resulta que para los delitos que tengan una pena prevista inferior o igual a 4 años proceden las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, y en tal caso no será necesario definir la situación jurídica, porque, como se explicó atrás, ello sólo es obligatorio cuando procede la detención preventiva.
Esta posición se encuentra respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación, que en tal sentido ha señalado: (…) debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años.
En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión. Más recientemente, la Sala señaló en el mismo sentido que: Los casos en que la pena mínima prevista en la ley sea igual a cuatro (4) años de prisión, no es posible imponer detención preventiva como lo refiere el artículo 313.2 de la Ley 906 de 2004, dada la antinomia normativa existente entre esa disposición y el artículo 315 de la misma normatividad, llevando a concluir que lo procedente es aplicar una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.
Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Corte se trata de la definición de la situación jurídica de una persona que se encuentra investigada por el delito de fraude procesal. El artículo 453 de la Ley 599 de 2000, antes de ser modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, establecía una pena de prisión de 4 a 8 años. Por tanto, en principio, de conformidad con el artículo 357 citado, correspondería al accionado resolverle su situación jurídica por ser procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Sin embargo, como bien lo explica la accionada y lo reafirma el A quo, al aplicar favorablemente el artículo 315 de la ley 906 de 2004 no es necesario imponer medida de aseguramiento de detención preventiva al actor. Por consiguiente, mal se podría adoptar una decisión que defina una situación jurídica que no es procedente. El impugnante señala que el artículo 354 ibídem impone la obligación de pronunciarse necesariamente sobre la definición de situación jurídica.
Al respecto, basta con precisar que la resolución de situación jurídica no es una etapa procesal que deba surtirse dentro de todos los procesos penales, pues ella se adopta exclusivamente en aquellos eventos en los que, como se viene reiterando, es viable la medida de aseguramiento de detención preventiva. –Resalta la Sala- Esto ocurre en el presente caso; nótese que aunque el numeral 2º del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 prescribe que la medida de aseguramiento de detención preventiva es aplicable cuando se trata, entre otros punibles, del delito de estafa, los artículos 313, 314 y 315 de la Ley 906 de 2004 contienen unas reglas diferentes, que deben ser aplicadas por favorabilidad.
El artículo 313 ibídem, mantuvo la exigencia del mínimo de la pena prevista por la ley, igual o superior a cuatro años como requisito general para la imposición de la detención preventiva, mientras que el artículo 314 introdujo una variación respecto de lo indicado en el numeral 2º del artículo 357 de la Ley 600 de 2000; la nueva norma procesal no consagra como medida de aseguramiento la imposición de la privación de la libertad en el caso del delito de estafa.
En esa dirección, conforme al artículo 315 de la Ley 906 de 2004 y debido al quantum punitivo fijado para esa conducta penal (sanción con una pena mínima inferior a 4 años), satisfechos los requisitos del artículo 308 de la misma codificación, se podrá imponer una o varias de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas. 4.
Finalmente, se observa que la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena estaba en la obligación de pronunciarse, en primer lugar, del recurso de apelación interpuesto por el abogado de la defensa contra la providencia de 4 de enero de 2010, mediante la cual se anuló el acto de notificación y se reactivó la oportunidad de su contraparte para impugnar pues, de ser procedente la inconformidad, esa autoridad carecería de competencia para avocar la impugnación impetrada por la parte civil contra la preclusión de la investigación. 5.
Lo anterior es razón suficiente para conceder el amparo constitucional invocado, al evidenciarse la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, puesto que a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena no le estaba permitido decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de 11 de noviembre de 2008, mediante la cual se dispuso el cierre de la instrucción porque, además de no exponer su trascendencia, la definición de la situación jurídica, en este caso, como viene de verse, no es procedente por tratarse del punible de estafa, cuya pena mínima es inferior a 4 años y, en virtud de la Ley 906 de 2004, no cuenta con medida de aseguramiento privativa de la libertad.
En consecuencia, se dejará sin efecto la resolución proferida por esa autoridad el 26 de junio de 2014, y se le ordenará que, en un plazo razonable resuelva, en su orden, cada una de las impugnaciones impetradas por la defensa y la parte civil. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de MANUEL JOSÉ DEL DAGO FERNÁNDEZ.
DEJAR SIN EFECTO la resolución de 26 de junio de 2014, proferida por la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el marco de la investigación adelantada en contra de MANUEL JOSÉ DEL DAGO FERNÁNDEZ. ORDENAR a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que, en un plazo razonable, resuelva, en su orden, los recursos interpuestos por el abogado de la defensa contra la providencia de 4 de enero de 2010, y de la parte civil, respecto de la resolución de 9 de septiembre de 2009, ambas dictadas por la Fiscalía Cuarenta y seis Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena.
NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05 � Auto de casación de 11 de agosto de 2010, radicación No. 33617; y sentencia de casación de 31 de julio de 2007, radicación No. 27443. � Sentencia de casación de 31 de julio de 2007, radicación No. 27443. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 4 de noviembre de 2010, rad.
No. 34942. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de segunda instancia de 20 de octubre de 2005, radicado 24152. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de casación de 14 de diciembre de 2005, radicado 21347. PAGE 18