República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81436 SISARA MOSQUERA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11757-2015 Radicación Nº 81436 (Aprobado mediante Acta No. 302) Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación presentada por SISARA MOSQUERA, contra el fallo de 16 de julio de 2015, a través del cual, la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, mínimo vital, a la libertad, petición, entre otros, que fueron presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Cali y el Complejo Penitenciario de Jamundí.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: La señora SISARA MOSQUERA instauró la acción constitucional de tutela por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, mínimo vital, a la libertad, petición, igualdad, debido proceso y a la seguridad social, los que afirman son desconocidos por el COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE JAMUNDÍ y el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE DESCONGESTIÓN DE CALI.

Relató que actualmente tiene 96 años de edad, lo que aunado a sus quebrantos de salud le imposibilitan ejercer una actividad laboral, aludiendo que su único hijo, JAIME EDUARDO MOSQUERA, con quien ha convivido, la ha sostenido en todas sus necesidades básicas como son: arrendamiento, servicios públicos, alimentación y vestido. Expresó que el señor Jaime Eduardo Mosquera está vinculado como procesado por el caso de la asignación de los cupos por la ampliación de cobertura del año 2004 y fue condenado a la pena principal de 54 meses de prisión por el delito de peculado, encontrándose recluido en el COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE JAMUNDÍ en el que lleva descontando el equivalente a 27 meses de prisión, la mitad de la sanción impuesta.

Por esas razones, el 24 de marzo de 2015, su descendiente presentó ante el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE DESCONGESTIÓN DE CALI, una solicitud de libertad condicional o en su defecto la prisión domiciliaria con permiso para laborar sin que hasta este momento se le haya resuelto al respecto. Explicó que su consanguíneo es quien la sostiene en sus necesidades pero al encontrarse recluido en el establecimiento carcelario ha quedado desamparada y desprotegida sin nadie que la ayude, pues hasta los recibos de los servicios públicos se le han vencido y no ha podido cancelar el arrendamiento, quedándose totalmente desvalida por cuanto por su edad deber estar acompañada, dependiendo de otras personas para su aseo personal y el de su lugar de residencia. Con base en los sintetizados fundamentos fácticos atrás narrados, solicita que se le garanticen sus derechos fundamentales y se le concedan los beneficios de libertad condicional o en su defecto prisión domiciliaria con permiso para laborar a su hijo Jaime Eduardo Mosquera, por lo que se debe ordenar al Juzgado y Centro de Reclusión accionados, realicen todos los trámites necesarios para la urgente liberación de su descendiente.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste. 1. El Titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Cali señaló vigilar la pena de 54 meses de prisión impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali el 13 de septiembre de 2011 al ciudadano JAIME EDUARDO MOSQUERA, quien fue declarado penalmente responsable por el concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y peculado por apropiación. Agrega que la accionante reclama la libertad inmediata de su descendiente y a que se le reconozca el estatus de padre e hijo cabeza de familia con argumentos que no deben ser resueltos por el Juez Constitucional sino por el Juez Natural como efectivamente se hizo mediante providencia del 19 de junio de 2015, pues allí se le negó la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, al no haber demostrado el parentesco entre JAIME EDUARDO MOSQUERA y SISARA MOSQUERA, amén de que la ciudadana no se encuentra en estado de abandono absoluto, pues cuenta con una afiliación al sistema de salud, presenta lucidez y claridad, puede atender muchas de sus necesidades por no decir que todas, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de ley, encontrándose en trámite el de apelación. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 16 de julio de 2015 por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali declarando improcedente la acción, al considerar que en ninguna omisión incurrieron las autoridades judiciales demandadas, porque si bien su hijo fue alejado del entorno familiar y privado de su derecho a la libertad, ello obedeció única y exclusivamente a una legítima decisión de una autoridad judicial, expedida en un proceso en cuyo desarrollo se cumplieron los ritos procesales y se destronó la presunción de inocencia. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la accionante SISARA MOSQUERA lo impugnó, insistiendo en que se han irrespetado sus derechos con la privación de libertad de su hijo JAIME EDUARDO MOSQUERA, pues es quien vela por ella, máxime cuando no se encuentra bien de salud y es una persona de la tercera edad de especial protección por parte del Estado.

Muestra inconformidad además con la visita social que hizo una profesional del Juzgado accionado a su residencia, pues sus conclusiones no están conforme a la realidad, ya que su nieto no la acompaña ni trabaja para sostenerla como si lo hacía su hijo JAIME EDUARDO. En ese orden, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se le conceda la libertad inmediata a JAIME EDUARDO MOSQUERA o en su defecto la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Debe reiterar la Sala que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.[footnoteRef:1]. [1: ST-864 de 1999] En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que la ciudadana SISARA MOSQUERA no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente garantías fundamentales.

De los hechos, circunstancias y pretensiones en las que se fundamenta la acción constitucional, fácil resulta advertir que los motivos que la originaron son aquellas situaciones que actualmente enfrenta respecto al efectivo cumplimiento de las necesidades básicas debido a su avanzada edad y a que quien satisface las mismas es su hijo JAIME EDUARDO MOSQUERA, quien fue privado de su derecho a la libertad como consecuencia de una investigación que se adelantó y en razón de la cual fue declarado penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado en concurso con peculado por apropiación, imponiéndosele una pena de prisión de 54 meses.

Pretendiendo que como consecuencia de la presunta afectación de sus garantías constitucionales por la privación de la libertad de su hijo, se ordene a la autoridad judicial demandada, esto es, al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali efectúe la liberación inmediata o en su defecto se le concedan los beneficios de la libertad condicional o prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia con los respectivos permisos para laborar.

De éstas precisas situaciones no encuentra la Sala alguna acción u omisión por parte de las autoridades judiciales demandadas, porque sin desconocer que puede existir la probabilidad que a raíz de la detención de JAIME EDUARDO MOSQUERA las condiciones de vida o subsistencia de SISARA MOSQUERA se hayan visto afectadas, también es cierto que la privación de la libertad de dicho ciudadano obedeció única y exclusivamente a una legítima decisión de autoridad judicial competente, expedida en un trámite judicial que se adelantó con todas las garantías procesales y en la que se permitió ejercer todos sus derechos, incluso, acudir al recurso extraordinario de casación, donde se bien la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda, también concluyó la no vulneración de garantías de orden fundamental que impusieran la protección oficiosa[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 3 Jul. 2013, Rad. 41353] Desde luego que la Sala no desconoce que el artículo 46 de la Constitución Política establece la obligación concurrente de la familia, la sociedad y el Estado, de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad, y en caso de indigencia, el Estado tiene la obligación de garantizarles los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario, aspectos que en manera alguna se encuentran desprotegidos, pues como incluso lo reconoce la señora MOSQUERA, cuenta con los servicios domiciliarios, de alimentación, vestido, incluso de seguridad social, es más, dentro del expediente se acreditó que ésta no se encuentra completamente desprotegida como anuncia estarlo, pues convive con su nieto, hijo del condenado y de quien se solicita la libertad.

Así lo dejó plasmado el Juzgado accionado en ejercicio de su defensa cuando contesto la acción constitucional, pues así lo evidenció la visita social que una profesional realizó a su domicilio el día 4 de mayo de la presente anualidad. Pero es que además en el evento de encontrarse en un estado de debilidad manifiesta ante la privación de libertad de su hijo, el legislador estableció a través de la Ley 1276 de 2009, el deber de los municipios o distritos, entre otras entidades, de garantizar la infraestructura necesaria para la atención de los ancianos indigentes y la elaboración de un plan municipal de servicios complementarios para las personas de la tercera edad.

En efecto, esta Ley pone el acento en la protección de los derechos de los adultos mayores a través de los Centros Vida «como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida» [footnoteRef:3], además de que los obliga a brindar una canasta mínima de servicios, conformada por alimentación, orientación psicosocial, atención primaria en salud, aseguramiento en salud, capacitación en actividades productivas, deporte, cultura, recreación, entre otros[footnoteRef:4]. [3: Artículo 1.

Ley 1276 de 2009.] [4: Artículo 11. Ley 1276 de 2009.] En este orden, ante las difíciles condiciones que relata la actora tiene la posibilidad de acudir a los Centro de Vida, con el fin de mitigar así la situación que al parecer afronta. Por otra parte, tampoco puede admitirse al tenor de los supuestos fácticos expuestos, que exista la amenaza o vulneración de los derechos a la libertad, al de petición, al debido proceso o acceso a la administración de justicia, al no existir elementos de juicio de los que se infiera la afectación de los mismos, pues éstos corresponde al ciudadano JAIME EDUARDO MOSQUERA, quien es el que está enfrentando la ejecución de una pena privativa de la libertad impuesta en un proceso en cuyo desarrollo se cumplieron los ritos procesales y se respetaron las garantías fundamentales.

El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. Agrega el inciso 2º ibídem que, también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. Frente a la legitimidad, la Corte Constitucional en pluralidad de sentencias, ha precisado: (…) Interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que son titulares de la acción de tutela las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son éstas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de sus representantes o apoderados[footnoteRef:5].

También, en los casos en que los titulares de los derechos violados no están en condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción.[footnoteRef:6] [5: Sentencia T-899 de 23 de agosto de 2001.

MP Dr. Alfredo Beltrán Sierra ] [6: Sentencia T-205 de 28 de febrero de 2008 M.P Dra. Clara Inés Vargas Hernández. ] De manera que, una de las posibilidades para impulsar el amparo es acudir a la figura de la agencia oficiosa, esto es, que un tercero represente al titular de un derecho en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia defensa de ahí exija una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos, por ello la Corte Constitucional ha establecido ciertos elementos normativos para que opere esa figura: (…) (i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal.

(ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (…)[footnoteRef:7]. [7: Sentencia T-614/12 M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB ] En el caso analizado, para la Sala los requisitos mencionados no se encuentran presentes.

En efecto, SISARA MOSQUERA pretende la protección del derecho al debido proceso, libertad, acceso a la administración de justicia y petición de su hijo JAIME EDUARDO MOSQUERA, pues finalmente lo que pretende es que el Juez Constitucional le ordene al Juez Ejecutor de la Pena le conceda la libertad condicional o en su defecto la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, sin esgrimir las razones por las cuales el mencionado se encuentra en imposibilidad para recurrir directamente al amparo en procura de la protección de los derechos que, en su criterio, están vulnerados, es más, ni siquiera en el escrito indica que acude a la acción constitucional en calidad de agente oficiosa, sino que señaló que lo hacía obrando en su condición de madre del citado.

De lo señalado en la demanda y pruebas allegadas al trámite tutelar se advierte que JAIME EDUARDO MOSQUERA se encuentra en perfectas condiciones físicas y mentales y porque no decirlo profesionales, para que hubiese acudido directamente a velar por la protección de sus derechos. Ahora, según lo expone la actora, JAIME EDUARDO MOSQUERA se encuentra recluido en el centro penitenciario de Jamundí, lo que no conlleva a inferir necesariamente que se encuentra en imposibilidad de acudir a la acción de tutela, pues lo cierto, es que en esos establecimientos los reclusos tienen a su alcance mecanismos para interponer las acciones que estimen correspondientes, al igual que realizar las peticiones ante las diferentes autoridades.

Por otro lado, no obra prueba que el mencionado se encuentre en una situación excepcional dentro del centro penitenciario que acredite la imposibilidad de solicitar por sí mismo la protección de sus derechos. Sobre el particular consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-900 de 2005: Si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto.

Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección. Así, para la Sala, falta legitimidad a la señora SISARA MOSQUERA, pues no demostró la procedencia de la agencia oficiosa para impulsar la acción constitucional a nombre de JAIME EDUARDO MOSQUERA, por tanto, la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali, debió haber rechazado la acción respecto de estos precisos derechos, situación que no obsta para que se formule nuevamente, de estimarse necesario, pero atendiendo las exigencias legalmente correspondientes.

Finalmente, no sobra advertir que si lo que pretende la accionante es cuestionar la visita social que se practicó a su residencia y que conllevó a que el Juzgado de Ejecución de Penas demandando le negara a su hijo JAIME EDUARDO MOSQUERA la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, cuenta con los mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos al interior del proceso, a los cuales tuvo -y aún tiene – acceso.

De la información suministrada por las autoridades accionadas dentro del presente trámite constitucional, se sabe que contra la providencia del 19 de junio de 2015 por medio de la cual se negó a MOSQUERA la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria al tenor de la Ley 750 de 2002, se interpuso recurso de apelación, mismo que, como lo indicó el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad hasta el momento no ha sido resuelto, pues está aún en trámite surtiéndose los respectivos traslados.

Por tanto, no puede utilizarse la acción para controvertir el criterio jurídico del juez competente, buscando que esta Corporación dirima, en sede de tutela, el asunto cuestionado, cuando lo cierto es que se están ejercitando a plenitud los mecanismos ordinarios establecidos al interior del proceso penal para reclamar los beneficios a los que, en su sentir, tiene derecho su hijo.

Luego es al interior del proceso penal y a través de la decisión de segunda instancia en la que se resuelva el recurso de apelación interpuesto, en donde se resolverá acerca de la procedencia del beneficio que por vía de tutela, equivocadamente, está solicitando la ciudadana SISARA MOSQUERA. Debe reiterar la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En ese orden, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, menos aun cuando ni siquiera ha culminado el debate planteado, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo. Acorde con lo anterior la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2