Rad. 106077 José Joaquín Contreras Carvajal Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP11756-2019 Radicación n. ° 106077 Acta n. ° 218 Bogotá. D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por José Joaquín Contreras Carvajal contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 4 de julio de 2019, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado contra la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía Quinta – hoy Séptima – Seccional CAIVAS de Bucaramanga, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, tener una familia y no ser separado de ella.
A la presente actuación se vinculó de oficio a la Comisaría de Familia de Piedecuesta, a la Defensora de Familia Adscrita a CAIVAS de Bucaramanga y a la ciudadana Laura Liliana Iregui Jones.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: 1.- José Joaquín Contreras Carvajal expuso que el 12 de junio de 2017 se celebró audiencia de conciliación en la Comisaría de Familia de Piedecuesta con Laura Liliana Iregui Jones – madre de su hija M.J. Contreras Iregui -, pactando conceder la custodia de la menor a la madre, disminuir la cuota alimentaria que venía aportando a la suma de $400.000 mensuales y el 50% de gastos en salud, educación y recreo, suministrar dos mudas de ropa al año y el derecho a visitarla un fin de semana cada 15 días; el posterior 1° de junio fue a recoger a M.J. para iniciar las visitas acordadas, la madre accedió y la menor pudo compartir tiempo con él, su tía y abuela paternas, llevándola de vuelta a su casa en la fecha acordada; sin embargo, ese mismo mes – en la siguiente visita – fue a buscarla y había restricción judicial en su contra, pues el 4 de julio de 2017 la señora Iregui Jones instauró varias denuncias penales en su contra por los delitos de violencia intrafamiliar, constreñimiento, violación de datos personales y acceso carnal abusivo con menor de catorce años – siendo su hija la presunta víctima -, por lo que ha solicitado en múltiples ocasiones a la Fiscalía Quinta (sic) Seccional Caivas de Bucaramanga información sobre el curso de la investigación, sin obtener respuesta alguna; acudió ante la Comisaría de Familia de Piedecuesta y tampoco le brindaron respuesta; habían transcurrido 1 año y 10 meses desde que se interpusieron las denuncias y la agencia fiscal todavía no había emitido una decisión definitiva respecto de la investigación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante decisión adoptada el 4 de julio del año en curso, negó por improcedente el presente amparo constitucional. Para arribar a tal decisión, el juez colegiado constitucional de primer grado esgrimió tres (3) argumentos, siendo estos: i) La Fiscalía accionada no fue quien profirió la orden de restricción en contra del actor, siendo emitida por la Defensoría de Familia de Bucaramanga, adscrita a CAIVAS, mediante auto N° 68D.00158-2017-CAIVAS del 13 de julio de 2017, por tanto, era al interior de dicho trámite administrativo que el interesado debió agotar la vía gubernativa, incumpliéndose el principio de subsidiariedad. ii) Respecto de la investigación penal que se viene adelantando en contra del accionante, ésta se halla dentro del término previsto en el artículo 175 CPP para la adopción correspondiente, además, aún cuando se desconociera el plazo legal ello no obliga al órgano fiscal a adoptar la determinación que corresponda, máxime cuando ha obrado con diligencia. iii) Por último, el gestor de la súplica no acreditó probatoriamente que haya elevado petición alguna ante la Fiscalía demandada tendiente a obtener información sobre la indagación penal que cursa en su contra.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte actora la impugnó, con la finalidad intrínseca que sea revocada, por cuanto manifestó que la decisión recurrida no se ajusta a derecho al contener un escaso análisis del hecho vulnerador, pues se evidencia que el plazo que tiene la fiscalía para adoptar el pronunciamiento correspondiente ya feneció y, además, la excusa para no practicar prueba pericial no avala la vulneración de derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por José Joaquín Contreras Carvajal contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al ser su superior funcional. 2.
Acorde con la inconformidad planteada en el líbelo de tutela, advierte la Sala que los problemas jurídicos a estudiar en esta oportunidad radican en establecer si han sido vulnerados los derechos de la parte actora al debido proceso, igualdad, tener una familia y no ser separado de ella al i) no haberse levantado la medida de restricción y restablecimiento de derechos consistente en la restricción de visitas y acercamiento respecto de la menor M.J.C.I. por parte del progenitor, a causa del proceso penal de radicado 680016000258201701269 y, ii) por no haberse adoptado decisión definitiva en la causa penal descrita. 3.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo ( Cfr. C.C.S.T-864/1999). 4.
En complementariedad de lo anterior, debe anotarse que para establecer la procedencia de la acción de tutela, el órgano judicial de conocimiento debe verificar las condiciones o requisitos de procedibilidad formal de la acción impetrada, para proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en la contienda suscita, requisitos tan importantes que adquieren un carácter indispensable desde la vía procesal, que ante su ausencia no es posible la emisión de un fallo, dado que, con ellos se garantiza que la situación expuesta será privilegiada con la posible protección del amparo constitucional.
Posición expuesta que se soporta en palabras de la Corte Constitucional cuando sostiene que « La procedibilidad es la “calidad que se refiere a la concurrencia de los requisitos procesales necesarios que ha de tener la actuación de las partes para iniciar el proceso y que garantiza la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho”».
En otras palabras, los requisitos de procedibilidad son aquellos presupuestos indispensables, desde el punto de vista procesal, para ejercer una determinada acción, sin cuyo cumplimiento no es posible que el juez se pronuncie de fondo.” (CC T 282 de 2012). Así las cosas, se tiene que la procedibilidad de la tutela se ciñe a la verificación o cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) impetrada para la protección de un derecho fundamental; ii) inmediatez; iii) la acción sea instaurada por el titular de los derechos o persona que actúe en su nombre – legitimación por activa -; iv) la acción se dirija contra la autoridad pública o particular que amenace o viole por acción u omisión los derechos fundamentales objeto de amparo y; v) la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial. 5.
En lo atinente al último requisito expuesto, conforme a la literalidad del inciso 4º del artículo 86 constitucional, la acción de tutela comporta un carácter subsidiario o residual consistente en que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, por tanto, en caso de no satisfacerse tal parámetro de procedibilidad la acción tuitiva se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (CC T-282 de 2012).
En ese orden de ideas, resulta pertinente recordar que acorde con la jurisprudencia nacional el aludido principio envuelve tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: «(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (C.C.S.T-103/2014), hipótesis segunda, respecto de la cual, la Corte Constitucional, ha dejado por sentado: […] constituye “ un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
En consecuencia, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Es así como el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas.
En la sentencia T-161 de 2005, esta Corporación enfatizó que: “la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos.
De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito.” […] la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente.
Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo. Igualmente, en reciente pronunciamiento, este tribunal constitucional reiteró esta posición y confirmó que siempre que existan recursos ordinarios o extraordinarios para alcanzar la validez de los derechos fundamentales, se debe acudir a ellos de manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos previstos por el proceso ordinario.
(Se enfatiza). De esta manera, valga anotar que el mentado carácter no puede ser concebido únicamente como un requisito formal o procesal, sino que se consagra como una verdadera garantía constitucional dirigida a preservar la armonía del ordenamiento jurídico, habida cuenta que previene que la acción de tutela i) supla o reemplace los legalmente concebidos, ii) se desnaturalice ante el uso indiscriminado y caprichoso de los ciudadanos, iii) se convierta en medio alternativo o facultativo que complemente los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, en aras de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito (CC T – 471 de 2017). 6.
En lo que concierne al derecho al debido proceso objeto de reclamo, debe decirse que dicha prerrogativa fundamental encuentra consagración expresa en el artículo 29 supra legal, siendo entendida como un grupo de garantías que posee cualquier persona cuando se encuentra inmersa en un trámite ya sea de tipo judicial o administrativo, en aras de, sustraerla de la arbitrariedad y abusos en que pueda incurrir la autoridad o entidad que ostenta el poder y auspiciar por la garantía real del principio de legalidad, defensa y contradicción de la parte pasiva de aquel proceder, optimizando el mandato constitucional del acceso efectivo a la administración de justicia de los ciudadanos (CC T 1303 de 2005).
De ahí que, dentro del catálogo de garantías que componen el núcleo esencial del debido proceso, el precitado canon constitucional enliste i) preexistencia legislativa al acto y formas propias de cada juicio, ii) juez natural o tribunal competente, iii) defensa y contradicción, ya sea presentando pruebas o controvirtiendo las de la contraparte, impugnando las decisiones que se adopten, iv) no dilación injustificada en el trámite, v) presunción de inocencia y, vi) no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Por consiguiente, las garantías comprendidas en el concepto del proceso como es debido, pueden verse comprometidas si los funcionarios judiciales omiten cumplir los términos fijados por la ley y el reglamento para el desarrollo de las diversas actuaciones a su cargo. De allí que la oportuna observancia de los plazos judiciales sea parte integral del núcleo esencial del derecho al debido proceso, en cuanto materializa los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la administración de justicia, así como que hace operante el acceso a una pronta resolución de los asuntos sometidos al conocimiento de los operadores jurídicos. 7.
Análisis del caso concreto 7.1. En el presente caso se tiene que la censura constitucional propuesta por la parte actora, se dirige a cuestionar al ente Fiscal accionado por cuanto han trascurrido un (1) año y diez (10) meses sin que haya adoptado decisión definitiva respecto del proceso penal seguido en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, y además no ha levantado la orden de restricción impuesta para visitar o acercarse a su menor hija M.J.C.I. En ese orden, la Sala confirmará el fallo de primera instancia recurrido por las razones que pasan a consignarse. 7.2.
Revisados los medios de prueba adosados al expediente se tiene por probado lo siguiente – en lo que interesa al asunto -: 7.2.1. El 4 de julio de 2017, Laura Liliana Iregui Jones instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en contra de quien hoy acciona por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años. 7.2.2.
Debido a lo anterior, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán Sarmiento de la Regional Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizó atención psicosocial a la menor de edad M.J.C.I., cuyo resultado derivó en el proferimiento del auto de fecha 13 de julio de 2017 - notificado de manera personal al hoy demandante -, en el que se ordenó lo siguiente:
PRIMERO: Decretar como medida de protección y restablecimiento de derechos y en interés superior de la niña: MARIA JOSE CONTRERAS IREGUI NUIP 1097790516 la restricción de visitas o acercamientos del progenitor: JOSE JOAQUÍN CONTRERAS CARVAJAL como medida de protección provisional hasta tanto no quede debidamente resuelta la situación jurídica Por la autoridad penal competente con respecto a los hechos de presunta agresión sexual denunciados según la denuncia penal cuya noticia criminal corresponde (6800116000258201701269). 7.3.
Bajo tal derrotero, al confrontar los postulados legales contenidos en la Ley 1098 de 2006, se tiene que dicho ordenamiento jurídico prevé en su artículo 103 que las medidas de protección impuestas por la respectiva autoridad administrativa podrán ser modificadas o suspendidas, siempre y cuando se haya demostrado que las circunstancias que sustentaron su imposición hayan cambiado, determinación que inclusive podrá estar sujeta a control judicial mediante el recurso de impugnación ante el juez de familia, de conformidad con lo previsto en el numeral 19 del artículo 21 del CGP.
Por consiguiente, para el caso de interés se tiene que la parte actora no ha agotado en debida forma todos los mecanismos de defensa dispuestos a su alcance para lograr la protección de los derechos que reclama por vía constitucional, por cuanto no ha elevado ante la Defensoría de Familia vinculada solicitud de modificación y/o suspensión de la medida provisional de restablecimiento de derechos impuesta en su contra, y en ese sentido no podría el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son de resorte de otra autoridad, menos cuando ni siquiera se le ha dado la oportunidad de expresar su criterio frente al tema que concita este pronunciamiento, pues actuar de manera contraria, conllevaría a desconocer los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
En ese orden de ideas, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6 -1 del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no se aprecia probatoriamente la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional. 7.4.
En lo que respecta a la inconformidad dirigida a la falta de adopción de decisión definitiva sobre el proceso penal que cursa en contra del extremo actor bajo el radicado No. 680016000258201701269, dicha censura no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, como bien lo sostuvo el Tribunal de primera instancia, el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 regula la duración de las actuaciones judiciales que se surtan en el escenario penal de tendencia adversarial, siendo de interés para el presente asunto el término legal con que cuenta el órgano fiscal para adelantar el acto de imputación, interregno en el cual puede desplegar sus funciones de investigación para determinar la existencia del delito y la responsabilidad del infractor – entre otros aspectos -, en ese orden el parágrafo del mentado precepto jurídico consagró:
PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.
De esta manera, y acorde con la información recopilada en este trámite constitucional, se tiene que en la actuación penal adelantada por la Fiscalía accionada no había fenecido aún el plazo de 2 años con que contaba aquél órgano judicial para formular imputación o la determinación que en su criterio corresponda, antes de la presentación de la acción de tutela, por cuanto la noticia criminal – denuncia – se presentó el 4 de julio de 2017 y la solicitud de amparo se elevó el 7 de junio de 2019, motivo por el cual, deviene necesario recordar que para la procedencia de la acción constitucional en comento se requiere de manera imprescindible la existencia previa y cierta de la vulneración reclamada para el momento de la presentación del mecanismo de protección constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 130 de 2014 indicó: Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.
Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”. 7.5.
Por último, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad denunciado por el promotor de la súplica constitucional, en el libelo demandatorio no se menciona o aportan elementos concretos de la presunta vulneración, además, el acervo probatorio obrante en el expediente no acredita que el demandante haya sido discriminado por la autoridad accionada, motivo por el cual, la Sala carece de supuestos para efectuar el respectivo test, del que se deduzca un eventual trato desigual. 7.6.
Así las cosas, al no encontrar esta Sala reparo alguno en las consideraciones adoptadas por el a quo para negar la solicitud de amparo, se confirmará la sentencia emitida el 4 de julio de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 59, cuaderno de primera instancia. � Folio 38, cuaderno primera instancia. � Folio 50, cuaderno de primera instancia. � La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley. � Folio 38, cuaderno de primera instancia. � Folio 9, cuaderno de primera instancia. 1 18