Tutela de Segunda Instancia Rad. 106034 Héctor Murillo a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP11754-2019 Radicación n.° 106034 Acta n. ° 218 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor Héctor Murillo, accionante, contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala de Decisión Penal, el 26 de junio 2019, por medio del cual negó el amparo que aquél invocó, a través de apoderado, contra el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso penal n.° 686796000150201400020 que se adelanta contra el accionante y los Juzgados 1º, 2º y 4º Promiscuos Municipales con Función de Control de Garantías y 2º Penal del Circuito de San Gil; Promiscuos Municipales con Función de Garantías de Pinchote y Villanueva; 8º, 10º y 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 11 Penal del Circuito de Bucaramanga.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Héctor Murillo, privado de la libertad en la Cárcel del Socorro, promovió acción de tutela contra la autoridad citada en precedencia, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso, defensa e igualdad. Los hechos relevantes fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera: Sostiene que el 27 de diciembre de 2016, con ocasión de una orden judicial, fue capturado en la ciudad de Bucaramanga, por lo que la legalización de dicha captura se realizó el 28 de diciembre de ese mismo año ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías y la formulación de imputación se hizo el día siguiente, añadiendo que el 3 de enero de 2017, el Juzgado mencionado impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario tanto a él como a sus compañeros de causa, decisión que fue apelada y confirmada en sede en segunda instancia, resaltando que fue efectivamente privado de la libertad desde el 27 de diciembre de 2016, toda vez que la orden de captura tenía como fin imponer medida de aseguramiento.

Afirma que el escrito de acusación fue presentado ante la oficina de apoyo judicial el 28 de marzo de 2017, una vez recibido el mismo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil fijó fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación para el 27 de abril de 2017, resaltando que la misma fue aplazada en varias oportunidades, primero por parte del defensor de ELBERTH ARDILA y luego por su apoderado, razón por la cual la audiencia mencionada finalmente se llevó a cabo el 2 de junio de 2017, diligencia donde a la vez se señaló fecha para la celebración de la audiencia preparatoria para los días 25, 26 y 27 de julio de 2017, sin embargo sostiene que esa audiencia no fue posible realizarse debido a que en la primera data fue presentada incapacidad médica por el abogado de ELBERTH ARDILA y en atención a la audiencia de la defensa de OSCAR PEREIRA, de ahí se dispuso como nuevas calendas el 22, 23 y 24 de agosto de 2017.

Refiere que llegado el 22 de agosto de 2017, ante la advertencia realizada por el abogado de ELBERTH ARDILA sobre la suscripción de un preacuerdo, el Juez decretó la ruptura de la unidad procesal, para de esa manera dar continuidad a la audiencia preparatoria, diligencia donde afirma que el abogado de FLOR MARIA solicitó la suspensión de dicha audiencia advirtiendo la presencia de algunas dificultades para poder enunciar los elementos materiales probatorios, como quiera que no había podido realizar un control posterior, tomando similar postura su apoderado a quien la Procuraduría no le había entregado unas copias que este había solicitado, sumado a que el Juez estuvo incapacitado y por eso se fijó como nuevas fecha para continuar con la referida audiencia el 11, 12 y 13 de septiembre de 2017, resaltando que las causas de la referida suspensión a su juicio son todas atribuibles al Estado.

Aduce que llagado el 11 de septiembre de 2017, a la continuación de la audiencia preparatoria asistió él junto con su apoderado, Oscar Pereira con sus dos abogados, diligencia donde la defensa de Flor María Rangel pidió el aplazamiento de la misma por cuanto un Juez de Control de Garantías autorizó una prórroga de 15 días más para la búsqueda selectiva en base de datos, por lo que el Juzgado se vio en la obligación de fijar como nueva fecha el 3 de octubre de 2017, en (sic) este última calenda, sostiene que de nuevo el abogado de Flor Maria Rangel deprecó la suspensión de la misma aduciendo algunos inconvenientes, que fueron aceptados por el Juez, sin embargo ante la oposición que presentara su apoderado al igual que el Ministerio Público, la diligencia se continuó, quedando pendiente la intervención de la defensa de Flor Maria para realizar el correspondiente descubrimiento probatorio, el cual se concretó el 28 de noviembre de 2017, sesión en la que la Fiscalía propuso que le concedieran más tiempo para estudiar lo aportado y poder pronunciarse al respecto, de ahí que la audiencia se suspendió y se reanudó al día siguiente, por causa imputable al ente acusador.

Señala que el 29 de noviembre de 2017 se instaló la audiencia y se le concedió el uso de la palabra a la fiscalía para que se pronunciara sobre el descubrimiento realizado por la defensa, manifestando que era lo mismo de la acusación, razón por la cual todos los apoderados y el Ministerio Público consideraron que ese paso no era necesario y por eso lo obviaron para dar mayor celeridad al asunto, no obstante la defensa de Flor María pidió tiempo para entregarle al ente acusador los elementos materiales de prueba, debido que un día antes fue el descubrimiento y enunciación de los mismos, petición frente a la cual no hubo oposición, sin embargo el Ministerio Público recalcó que los términos correrían a cuenta de esa defensa, es decir, de la de Flor María pasando el juez a programar de nuevo fecha para la audiencia, la cual fijó para el 12 de diciembre de 2017, no sin antes resaltar que la defensa de (sic) Flora María es la que ha venido entorpeciendo el normal desarrollo de las audiencias.

Agrega que el 12 de diciembre de 2017, se dio continuidad a la audiencia preparatoria, sesión en donde luego de presentarse las estipulaciones probatorias, la fiscalía solicitó la suspensión por el hecho de haber recibido una información de Bucaramanga, petición a la cual accedió el Juez, señalando los días 29 y 30 de enero de 2018 para seguir con dicha diligencia. En estas dos últimas calendas se dio continuidad a las solicitudes probatorias, procediendo el juez a pronunciarse sobre las mismas, decisión contra la cual fueron interpuestos los recursos de reposición y en subsidio de apelación, aclarando que algunos abogados desistieron de la apelación, excepto su apoderado, razón por la cual el Juzgado dio trámite al recurso ante el Tribunal, afirmando que fue resuelto el 22 (sic) de marzo de 2018, proveído en donde se ordenó devolver el proceso al Juzgado de origen.

Asevera que el 22 de mayo de 2018, luego de recibir el proceso el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil señaló que no podía seguir conociendo del presente asunto al considerar que (sic) encontraba impedido conforme a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 56 del C.P.P. y dispuso remitir las diligencias al Juzgado que seguía en turno, esto es, al Juzgado Segundo homólogo de esa ciudad, Despacho que a su vez decidió declararse impedido, enviando el proceso al municipio del Socorro, correspondiéndole al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa municipalidad, en donde el titular de ese Despacho no asumió el conocimiento del caso, resolviendo enviar el expediente a la Sala Penal de este Tribunal, Corporación que mediante proveído del 22 de mayo de 2018, declaró infundado el impedimento del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, ordenando devolver la actuación a este último Juzgado para que continuara con el trámite legal.

Con base en lo anterior considera que se le debe conceder la libertad por vencimiento de términos tal y (sic) fue otorgada a Flor María Rangel, en virtud del principio de igualdad. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala de Decisión Penal, mediante providencia adoptada el 26 de junio de 2019, negó la acción de tutela que invocó Héctor Murillo.

Arribó a esa determinación luego de verificar que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento no conculcó los derechos fundamentales del promotor y que este, en todo caso cuenta con otros medios de defensa judicial al interior del proceso penal que se adelanta en su contra, pues tiene la posibilidad de solicitar ante un juez de control de garantías la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva y/o acudir a la acción de habeas corpus, si considera que tiene derecho a la libertad por vencimiento de términos (art.317-5 Ley 906 de 2004), en la que se evaluara si la dilación que denuncia en el escrito de tutela es injustificada y el tiempo de la detención preventiva desproporcionado, antes que acudir a este amparo constitucional que por su naturaleza es de carácter subsidiario.

En cuanto a las diferentes decisiones proferidas por los jueces con función de garantías vinculados al trámite constitucional, en las que resolvieron negarle la libertad, estimó que no existe vulneración a garantía fundamental alguna, menos pregonarse la configuración de una vía de hecho, habida consideración que son el resultado, no del capricho de los funcionarios sino del examen ponderado, el análisis del material probatorio aportado y la aplicación de la normatividad vigente al caso particular.

Determinaciones que pudo controvertir, a través de los recursos de ley, pero que en algunos casos, dejó de utilizar, perdiendo la oportunidad de recurrirlas ante el superior. Para el efecto, trajo a colación la providencia emitida el 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pinchote, en la que siendo adversa a su pretensión de obtener la libertad por vencimiento de términos con fundamento en el artículo 317-5 del C.P.P optó por no apelarla y ahora, acude a esta acción constitucional como si fuera una instancia más a exponer su inconformidad con lo resuelto no solo en dicho evento sino en pretéritas oportunidades, cuando es un hecho que «son el producto de la negligencia de su propio actuar».

Así mismo, resaltó que no hay vulneración al derecho fundamental a la igualdad, por el hecho de habérsele concedido la libertad a su compañera de causa Flor María Rangel, pues no acreditó que dicho beneficio se le debía conceder en similares condiciones. Bajo ese derrotero, advierte que el amparo es improcedente, pues lo pretendido no es otra cosa que utilizar esta acción con miras a cuestionar actuaciones o decisiones judiciales que el actor no comparte y que en todo caso, ya fueron objeto de debate ante el juez natural, inmiscuirse, alude, constituye un atentado contra la autonomía e independencia judicial[footnoteRef:1]. [1: Folios 207 y ss., cuaderno n.° 1] LA IMPUGNACIÓN El 5 de julio de 2019, Héctor Murillo impugnó lo decidido.

En su disenso expuso que el tribunal de instancia no resolvió de fondo la situación planteada, «menos aún una contabilización de términos», máxime si en su caso se reúnen los requisitos de procedencia atinentes a la subsidiariedad e inmediatez, puesto que en diferentes oportunidades hizo uso de los recursos ordinarios contra las decisiones de primera instancia y el amparo se presentó en un tiempo razonable.

Insistió en que ha solicitado la libertad ante diferentes juzgados y «en todos se ha despachado de manera desfavorable, algunas se han apelado» y como quiera estas se encuentran en firme la única forma de cuestionarlas, es a través de este amparo constitucional[footnoteRef:2]. [2: Folios 243 y ss. ibídem] CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la impugnación, puesto que la Sala de Casación Penal es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad, siempre que el interesado carezca de otros medios de defensa judicial.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si los Juzgados Primero y Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, Segundo y décimo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San Gil y Promiscuo Municipal de Pinchote, vulneraron los derechos fundamentales que invocó el accionante Héctor Murillo, al no concederle la excarcelación por vencimiento de términos con fundamento en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, a la que considera tiene derecho.

Análisis del caso concreto. En este asunto, el debate suscitado registra relevancia constitucional, en la medida que plantea la presunta vulneración a las prerrogativas constitucionales del debido proceso, libertad e igualdad. Sin embargo, como lo pretendido por el accionante es que se le otorgue libertad por vencimiento de términos, debe aclararse que respecto del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de San Gil no existe legitimación en la causa por pasiva, pues no es la autoridad llamada a resolver sobre ese particular, ya que de conformidad con los artículos 153 y 154-8 de la Ley 906 de 2004 (el segundo modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007) las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo se resuelven en audiencia preliminar por el juez con función de control de garantías.

Por otra parte, frente a los jueces que han actuado dentro del proceso en ejercicio de la función de control de garantías, bien sea en primera o en segunda instancia, son varias las consideraciones que deben hacerse, como se precisa a continuación. La solicitud de libertad puede ser reiterada por el interesado, pues la ley no establece límite al respecto.

Las decisiones que sean adversas a tal pretensión, son susceptibles de la interposición de los recursos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para su contradicción. En este caso, el señor MURILLO ha hecho uso de los medios de impugnación en algunas oportunidades y en otras no. En los eventos en que el procesado ha guardado silencio, tal actuación no puede ser remediada por la acción de tutela, pues la misma no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan.

Al margen lo expuesto en precedencia y aun cuando no se cumple la inmediatez que demanda la presentación de la acción de tutela, advierte la Sala que los razonamientos planteados en las decisiones cuestionadas mediante las cuales los Juzgados Segundo y Décimo Promiscuo Municipales con Función de Control de Garantías, Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento (en segunda instancia) de San Gil y el Juzgado Promiscuo Municipal de Pinchote negaron a Héctor Murillo la libertad por vencimiento de términos, no se ofrecen arbitrarios o caprichosos.

Por el contrario, se encuentran fundamentados en las disposiciones legales aplicables al caso concreto. De cara a la solicitud que radicó el defensor del actor, el Juzgado Décimo Promiscuo Municipales con Función de Control de Garantías de san Gil, el 1º de marzo de 2018, negó la excarcelación pretendida «considerando que al día de hoy se tiene un total de 139 días» decisión contra la cual no se interpusieron recursos[footnoteRef:3]. [3: Folio 55 del cuaderno n.° 1] En la providencia proferida el 27 de marzo de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San Gil consideró que, en razón al número de procesados y de las conductas atribuidas, el término máximo de 240 días contados desde la presentación del escrito de acusación hasta la fecha de la audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos, sin que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento hubiera dado inició al juicio oral, no se había superado, por lo que no era posible conceder la libertad deprecada[footnoteRef:4].

Decisión confirmada el 29 de mayo de 2018, en su integridad por el Juzgado Segundo de esta última especialidad[footnoteRef:5]. [4: Folio 73-130 ibídem] [5: Folio 139-150 ibídem] Posteriormente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pinchote, en atención a una nueva petición, el 21 de noviembre de 2018, negó la libertad de que trata el artículo 317-5 del C.P.P, en razón a que el juicio oral para el momento en que se realiza dicha audiencia, se instaló el 26 de septiembre de esa anualidad, con lo que se interrumpió el término previsto en tal normatividad.

Contra esa determinación no se interpuso recurso alguno[footnoteRef:6]. [6: Folio 60 y sg. del cuaderno n.° 1] Así las cosas, la Sala concluye que las providencias proferidas por los juzgados accionados estuvieron precedidas de un análisis serio, conforme la controversia planteada, y, contrario a lo afirmado en la demanda de tutela, sí contabilizaron los términos según lo probado en el expediente, lo que a la postre les permitió determinar que en el caso particular del señor Héctor Murillo y de otro de sus compañeros los presupuestos fácticos y jurídicos que permiten conceder la libertad por virtud de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, no se cumplieron.

La simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional o alternativa para discutir situaciones consolidadas ante los jueces naturales. Bajo ese derrotero, la acción de tutela debía negarse, como acertadamente lo concluyó el a quo, razón por la que el fallo impugnado se confirmará en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero.- Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, por las razones anotadas en precedencia. Segundo.- Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. - Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12