STP1175-2017 — Corte Suprema

STP1175-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2017

Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho

Decreto 1382 de 2000Decreto 1796 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 48 de 1993

De qué trata

Tema: SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Exámen médico de ingreso - Capacidad psicofísica: definición y valoración Tesis: «Sobre el particular, esta Sala tendrá que señalar que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, reglamenta que el Ejército Nacional tiene la obligación de someter a las personas que van a ser reclutadas, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar. El Decreto 1796 de 2000 define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio activo de Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones. Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones». DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Exámen médico de retiro: obligatoriedad (c. j.) DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Exámen médico de retiro: imprescriptibilidad del derecho al exámen médico y de los derechos que de allí se deriven Tesis: « Sobre el particular, esta Sala tendrá que señalar que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, reglamenta que el Ejército Nacional tiene la obligación de someter a las personas que van a ser reclutadas, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar. El Decreto 1796 de 2000 define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio activo de Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones. Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones. [2: “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".] Así mismo, el artículo 8º del referido decreto, establece la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional. El examen de retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. [3: C.C. ST-411 de 2006, ST 737 de 2013, entre otras.] Respecto a la obligatoriedad de la realización del examen de retiro y la no prescripción del derecho a su práctica ha indicado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-948 de 2006, lo siguiente: (…)El examen cuando se produce el retiro es de obligatorio cumplimiento como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex -integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”. (Negrilla fuera de texto). Y últimamente estableció: [4: CC ST 875-2012.] (…)En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez. Lo anterior deja en evidencia no solo la obligatoriedad de las Fuerzas Armadas en adelantar el examen de retiro, sino los derechos que de allí se derivan para el servidor público ». DERECHO A LA SALUD EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL - Exámen médico de retiro: vulneración al omitir practicar la valoración médico laboral DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Vulneración al desconocer la obligatoriedad del examen médico de retiro previo a la suspensión del servicio médico asistencial DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Continuidad en la prestación del servicio médico asistencial por enfermedad adquirida durante o con ocasión del servicio (c. j.) Tesis: « Confrontan los hechos probados con la jurisprudencia mencionada, resulta evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y salud del señor LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ, pues pese a tratarse de una obligación a cargo del Ejército Nacional, finalmente no se realizaron los exámenes médicos al momento de su desvinculación, de manera que en este caso no opera la prescripción que alega la entidad demandada y por ende, ésta debe asumir las consecuencias de su negligencia, máxime cuando no probó que hubiere requerido al actor para tal fin o adelantado las diligencias necesarias para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, habiéndose limitado a indicar que lo requirió para que allegara copia legible del acta de desacuartelamiento, documento, que de ser necesario para dicho trámite, lo cierto es que la accionada tiene mucho más fácil acceso al mismo, luego, no es una razón válida para omitir con el deber de realizar el examen de retiro. Como se indicara, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, consagra la obligación de practicar un examen médico de retiro, con la misma rigurosidad prevista para el examen de ingreso, a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, con miras a asegurar que quienes cumplieron con la labor castrense, se reintegren a la vida civil en las óptimas condiciones de salud con las que ingresaron, o en caso contrario, para determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requieran mientras se logra su recuperación; obligación que para el caso es cuestión revestía suma importancia ya que el accionante había desarrollado ciertas enfermedades durante el tiempo de servicio y con ocasión del mismo. Razón por la que requería la práctica de un examen clínico que determinara la procedencia de un procedimiento quirúrgico, con el fin de contrarrestar las secuelas que se han generado a raíz de sus quebrantos de salud, máxime que cuando ingresó a prestar el servicio militar obligatorio se encontraba en perfecto estado de salud física y mental. Ahora, no se desconoce que la atención en salud para los miembros de las Fuerzas Militares, cesa en el momento en que ocurre la baja o la desvinculación del individuo, sin embargo, no hay que perder de vista que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación debe continuar hasta que su situación sea resuelta, cuando la lesión o enfermedad haya sido adquirida con ocasión del servicio, [6: Sentencia T-396 de 2013.] Por tanto, como los padecimientos del accionante se produjeron durante el servicio, en razón y con ocasión del mismo, resulta inaceptable que la entidad accionada interrumpa intempestivamente la atención médica que venía recibiendo, con fundamento en la terminación de su vinculación con la institución. Sobre el particular, en sentencia del 13 de mayo de 2015, esta Corporación precisó: (…) Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica. En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército Nacional, o a la Policía Nacional, se le hacen los exámenes de rigor, tras lo cual se le considera «apto para el servicio», lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas; luego si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona ». ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: razonabilidad del plazo (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: objetivo (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: condiciones que permiten flexibilizar ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: procedencia de la acción cuando persiste la vulneración del derecho (c. j.) Tesis: «Finalmente, precísese que, contrario a lo manifestado por el juez a quo, el tiempo transcurrido entre el retiro de actor del Ejército Nacional y la formulación de la presente tutela, no inhibe el amparo deprecado, tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional en un caso similar al presente, del cual se transcriben los apartes más relevantes: (…) el requisito de la inmediatez es un aspecto esencial del mecanismo de tutela que está estrechamente relacionado con su interposición en un plazo prudencial. Tal razonabilidad temporal para presentarla se encuentra determinada por la finalidad misma de la tutela, la cual deberá ser ponderada en cada caso concreto. Como lo ha señalado esta Corporación, la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado ciertas condiciones, no taxativas, por las cuales resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela. La primera de ellas es que se produzca una vulneración que resulte permanente en el tiempo. Así, a pesar de que el hecho que originó la vulneración sea lejano en el tiempo, la situación desfavorable del tutelante continúa y se verifica actualmente. La segunda condición es la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Su particular situación debe hacer desproporcionado “el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, la Sala estima que, en el caso sub judice, la acción de tutela resulta procedente, no obstante el transcurso del tiempo alegado por la Dirección de Sanidad del Ejército. Tal como aparece manifiesto en la tutela interpuesta en el 2011, al señor José de los Santos Meléndez Villadiego se le practicó Junta Médico Laboral No. 2374 de fecha 28 de agosto de 2001, siendo declarado no apto para la actividad militar determinándole disminución de la capacidad laboral del 21,7 %. Producto de esta decisión, el tratamiento médico le fue suspendido y fue dado de baja del servicio activo. Es ante estas circunstancias, junto con el deterioro progresivo de su salud, que el tutelante, interpuso la demanda de tutela que se falló en el 2011. Así las cosas, se revocará en su integridad la decisión impugnada, para en su lugar, conceder el amparo reclamado a favor de LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ respecto de las aludidas prerrogativas, ordenando para el efecto a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar».

Radicación No. 89722 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1175-2017 Radicación N° 89722 Aprobado acta N° 027 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ, en contra de la decisión adoptada el 24 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón de Infantería No. 33 “ Batalla de Junin ” de Montería. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ promovió acción de tutela, en procura de amparo para el derecho fundamental a la salud que afirmó conculcado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante del Batallón de Infantería No. 33 “ Batalla de Junin ” con sede en la ciudad de Montería. En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que fue soldado regular del Ejército Nacional perteneciente al cuarto contingente de 2011, adscrito al Batallón de Infantería No. 33 “ Batalla de Junin ”.

Refirió que cuando se encontraba en servicio y debido a las actividades realizadas, resultó con una hernia inguinal bilateral, motivo por el cual recibió atención médica en el Dispensario de la Décimo Primera Brigada del Ejército y en la Clínica Central de Montería, donde le practicaron una cirugía para mejorar su salud, habiendo diligenciado con posterioridad a ello, una ficha médica para la realización de la Junta Médica y así determinar el índice de disminución de su capacidad laboral, indicándole desde entonces que lo llamarían para tal efecto, lo que nunca sucedió. Aseguró que a pesar de la intervención quirúrgica su estado de salud ha desmejorado, pues presenta inflamación y dolor insoportable, el cual se ha incrementado en los últimos meses, motivo por el cual no puede realizar actividades que impliquen esfuerzo físico.

De ahí que tras advertir que la hernia fue adquirida mientras prestaba el servicio militar, considera que se le debe valorar y llevar a cabo todo el procedimiento para mejorar su salud. Agregó que en agosto de 2016 presentó una acción de tutela para obtener información sobre el trámite de la Junta Médica Laboral, la cual si bien fue fallada a su favor, lo cierto es que no se le ha hecho saber lo sucedido al respecto.

De acuerdo con lo anterior, peticionó que como medida de protección para el derecho fundamental invocado, se ordene a los accionados realizar la “ valoración y procedimientos necesarios para mejorar mi salud ”. De igual modo, solicitó que “ tras la valoración médica y el procedimiento médico, se ordene que me realicen la Junta Médica Laboral para determinar el índice de disminución de mi capacidad laboral ”.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 11 de noviembre de 2016 el despacho del Magistrado Ponente, Tribunal Superior de Montería admitió la demanda, ordenando la notificación de los accionados. El Comandante del Batallón de Infantería No. 33 “ Batalla de Junin ” acudió al trámite, aclarando que hasta el traslado de la presente actuación el pasado 15 de noviembre de 2016, se tuvo conocimiento del fallo de tutela a que alude el actor en esta demanda, precisando además que el abogado del accionante presentó derecho de petición el 29 de agosto de 2016, al cual se le dio respuesta oportunamente en fecha 7 de septiembre de 2016, comunicación enviada a la respectiva dirección de notificación mediante correo certificado “ 472”, mientras que en relación a la solicitud que aduce el accionante presentó el 30 de junio de 2016, ese comando no tiene conocimiento.

Con respecto a las afecciones adquiridas, según afirma el accionante, con ocasión a la prestación del servicio y sobre las cuales se debe calificar la disminución de la capacidad laboral y fijar los correspondientes índices, indicó que deberá el interesado remitirse a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con sede en la ciudad Bogotá, por ser la competente para atender el caso, toda vez que según lo ha precisado la Corte Constitucional, todo ex soldado que por virtud de la prestación del servicio militar o durante el mismo vea mermado su estado de salud, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares su restablecimiento aun después de ser desvinculado de la institución. Situación que igualmente pregonó en el evento de llegarse a justificar que el actor no ha tenido total recuperación de la enfermedad adquirida durante el servicio, y si al momento de licenciamiento quedando “ NO APTO por SANIDAD ”, se le hizo saber y/o conocer el procedimiento que debe realizar el personal de soldados con novedades al momento de desacuartelamiento, con el fin de llevar a cabo la Junta Médica Laboral, trámite que se explicó al resolver el derecho de petición referido.

De acuerdo con lo anterior, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esa unidad táctica no tiene injerencia alguna en los hechos sobre los cuales se funda la petición de amparo. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Montería negó el amparo deprecado, señalando para el efecto que en cuanto hace referencia al cumplimiento del fallo de tutela de fecha 30 de agosto de 2016, la acción se torna improcedente, toda vez que para lograr dicha finalidad el ordenamiento jurídico tiene previsto el incidente de desacato, máxime cuando ya existe un pronunciamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dando respuesta a la petición objeto de la primigenia acción. En lo que tiene que ver con la valoración y procedimientos médicos necesarios, para realizar la Junta Médica, acogió los lineamientos que un asunto similar expuso la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela (CSJ SP providencia de 8 de julio de 2015, Rad 80733), para concluir que el accionante no acreditó que de parte de la accionada se le negara algún servicio médico, por el contrario, de conformidad con los documentos aportados, se tiene que el actor fue atendido en la Clínica Central de Montería, donde fue intervenido quirúrgicamente el 13 de abril de 2013 en su calidad de soldado regular, sin que con posterioridad a ello exista petición alguna en la que se reclame la atención médica, pues solo hasta junio de 2016, esto es, luego de haber transcurrido tres años, elevó solicitud requiriendo información sobre la realización de la Junta Médica, situación que resulta extraña dado lo “ insoportable ” de su padecimiento según afirma en la demanda.

IV. IMPUGNACIÓN El accionante presenta impugnación frente a la decisión proferida por el a quo, para lo cual retoma los argumentos expuestos en el libelo introductorio e indica, frente a las conclusiones del Tribunal, que desde la cirugía practicada quedo con una molestia leve pero persistente, por lo cual no se alarmó y pensó que era normal, sin embargo, fue en los últimos meses que se intensificaron los dolores y por ello fue que acudió a solicitar atención médica.

En tal sentido, señala que el fallo de tutela contradice lo establecido por la Corte Constitucional sobre la atención médica que deben recibir los miembros de la fuerza pública, cuando sufren una afección por prestar el servicio militar obligatorio. Trae apartes de la sentencia T-396/13. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, la solicitud de amparo constitucional, presentada por el ciudadano LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ y reiterada en la impugnación del fallo de primer grado, está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer el examen de retiro y la consecuente citación a Junta Médica Laboral, para determinar el estado de salud físico y mental del ex militar de cara a establecer si le asisten otros derechos, e incluso la continuación de la prestación del servicio médico, después de su desvinculación -acaecida el 8 de mayo de 2013- por licenciamiento, habiendo quedado “NO APTO por sanidad con la observación de Hernia Inguinal ”[footnoteRef:1], pues afirma que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación a pesar de presentar una enfermedad adquirida mientras estuvo activo como soldado regular en el Batallón de Infantería No. 13 “ Batalla de Junin ”. [1: Fl. 50 C.C.] Por su parte, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -en respuesta allegada con posterioridad a la emisión del fallo de tutela-, refirió no haber vulnerado derecho fundamental, pues el demandante no inició el trámite de la Junta Médica dentro del término de un (1) año establecido en el Decreto 1796 de 2000, artículo 47, literal b), en tanto que la novedad de retiro se produjo el 11 de mayo de 2013.

Sobre el particular, esta Sala tendrá que señalar que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, reglamenta que el Ejército Nacional tiene la obligación de someter a las personas que van a ser reclutadas, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar.

El Decreto 1796 de 2000[footnoteRef:2] define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio activo de Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones. [2: “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".] Así mismo, el artículo 8º del referido decreto, establece la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional.

El examen de retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación[footnoteRef:3]. [3: C.C. ST-411 de 2006, ST 737 de 2013, entre otras.] Respecto a la obligatoriedad de la realización del examen de retiro y la no prescripción del derecho a su práctica ha indicado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-948 de 2006, lo siguiente: (…)El examen cuando se produce el retiro es de obligatorio cumplimiento como lo dice expresamente la norma citada.

Las instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex –integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”. (Negrilla fuera de texto). Y últimamente estableció[footnoteRef:4]: [4: CC ST 875-2012.] (…)En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez.

Lo anterior deja en evidencia no solo la obligatoriedad de las Fuerzas Armadas en adelantar el examen de retiro, sino los derechos que de allí se derivan para el servidor público. En el caso objeto de análisis, se estableció que LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, adscrito al Batallón de Infantería No. 33 “ Batalla de Junin ”, hasta mayo de 2013.

Así, de acuerdo con lo señalado en la historia clínica aportada con la demanda, aparece que CAUSIL ORDÓÑEZ fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Central de Montería el 16 de abril de 2013, cuyo diagnóstico fue: «… paciente que se le realizó procedimiento médico quirúrgico de herniorrafía inguinal bilateral». Al culminar sus servicios fue licenciado por parte del Ejército Nacional mediante Acta No. 3139 del 8 de mayo de 2015, sin que se le hubiese practicado el examen obligatorio de retiro, lo que conllevó además a que no se realizara la Junta Médico Laboral, circunstancia frente a la cual la accionada manifiesta que el demandante incumplió con el proceso establecido para el efecto, al no haber allegado dentro de los dos meses siguientes los documentos necesarios para ello y haber operado la prescripción a que alude el artículo 47, literal b) del Decreto 1796 de 2000, por cuanto transcurrió más de un año sin que el interesado hubiese hecho uso de sus derechos.

Además, el 26 de junio de 2016, el demandante pidió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional información en relación con el trámite de la Junta Médico Laboral y explicación sobre la tardanza al respecto, petición resuelta el 24 de noviembre de 2016, reiterando el incumplimiento en el proceso de exámenes y pruebas (Decreto 1796 de 2000), por lo que los términos se encontraban prescritos y no se podía acceder a su solicitud[footnoteRef:5].

Pero además, se refirió que la ficha médica no había sido calificada por cuanto había omitido allegar el acta de desacuartelamiento legible. [5: Fl. 66 C.C. ] Confrontan los hechos probados con la jurisprudencia mencionada, resulta evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y salud del señor LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ, pues pese a tratarse de una obligación a cargo del Ejército Nacional, finalmente no se realizaron los exámenes médicos al momento de su desvinculación, de manera que en este caso no opera la prescripción que alega la entidad demandada y por ende, ésta debe asumir las consecuencias de su negligencia, máxime cuando no probó que hubiere requerido al actor para tal fin o adelantado las diligencias necesarias para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, habiéndose limitado a indicar que lo requirió para que allegara copia legible del acta de desacuartelamiento, documento, que de ser necesario para dicho trámite, lo cierto es que la accionada tiene mucho más fácil acceso al mismo, luego, no es una razón válida para omitir con el deber de realizar el examen de retiro.

Como se indicara, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, consagra la obligación de practicar un examen médico de retiro, con la misma rigurosidad prevista para el examen de ingreso, a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, con miras a asegurar que quienes cumplieron con la labor castrense, se reintegren a la vida civil en las óptimas condiciones de salud con las que ingresaron, o en caso contrario, para determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requieran mientras se logra su recuperación; obligación que para el caso es cuestión revestía suma importancia ya que el accionante había desarrollado ciertas enfermedades durante el tiempo de servicio y con ocasión del mismo.

Razón por la que requería la práctica de un examen clínico que determinara la procedencia de un procedimiento quirúrgico, con el fin de contrarrestar las secuelas que se han generado a raíz de sus quebrantos de salud, máxime que cuando ingresó a prestar el servicio militar obligatorio se encontraba en perfecto estado de salud física y mental.

Ahora, no se desconoce que la atención en salud para los miembros de las Fuerzas Militares, cesa en el momento en que ocurre la baja o la desvinculación del individuo, sin embargo, no hay que perder de vista que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación debe continuar hasta que su situación sea resuelta, cuando la lesión o enfermedad haya sido adquirida con ocasión del servicio[footnoteRef:6], [6: Sentencia T-396 de 2013.] Por tanto, como los padecimientos del accionante se produjeron durante el servicio, en razón y con ocasión del mismo, resulta inaceptable que la entidad accionada interrumpa intempestivamente la atención médica que venía recibiendo, con fundamento en la terminación de su vinculación con la institución. Sobre el particular, en sentencia del 13 de mayo de 2015, esta Corporación precisó: (…) Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, ya que no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército Nacional, o a la Policía Nacional, se le hacen los exámenes de rigor, tras lo cual se le considera «apto para el servicio», lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas; luego si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona [footnoteRef:7]. [7: CSJ, STP, 13 de mayo de 2015, Rad. 79338.] Finalmente, precísese que, contrario a lo manifestado por el juez a quo, el tiempo transcurrido entre el retiro de actor del Ejército Nacional y la formulación de la presente tutela, no inhibe el amparo deprecado, tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional en un caso similar al presente, del cual se transcriben los apartes más relevantes: (…) el requisito de la inmediatez es un aspecto esencial del mecanismo de tutela que está estrechamente relacionado con su interposición en un plazo prudencial.

Tal razonabilidad temporal para presentarla se encuentra determinada por la finalidad misma de la tutela, la cual deberá ser ponderada en cada caso concreto. Como lo ha señalado esta Corporación, la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar.

Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado ciertas condiciones, no taxativas, por las cuales resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela.

La primera de ellas es que se produzca una vulneración que resulte permanente en el tiempo. Así, a pesar de que el hecho que originó la vulneración sea lejano en el tiempo, la situación desfavorable del tutelante continúa y se verifica actualmente. La segunda condición es la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Su particular situación debe hacer desproporcionado “el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, la Sala estima que, en el caso sub judice, la acción de tutela resulta procedente, no obstante el transcurso del tiempo alegado por la Dirección de Sanidad del Ejército.

Tal como aparece manifiesto en la tutela interpuesta en el 2011, al señor José de los Santos Meléndez Villadiego se le practicó Junta Médico Laboral No. 2374 de fecha 28 de agosto de 2001, siendo declarado no apto para la actividad militar determinándole disminución de la capacidad laboral del 21,7 %. Producto de esta decisión, el tratamiento médico le fue suspendido y fue dado de baja del servicio activo.

Es ante estas circunstancias, junto con el deterioro progresivo de su salud, que el tutelante, interpuso la demanda de tutela que se falló en el 2011. Así las cosas, se revocará en su integridad la decisión impugnada, para en su lugar, conceder el amparo reclamado a favor de LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ respecto de las aludidas prerrogativas, ordenando para el efecto a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DECISIÓN TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y la salud de los que es titular el ciudadano LUIS FERNANDO CAUSIL ORDÓÑEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar. 3.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 18