CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 75471 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP11742-2014 Radicación n° 75471. Aprobado Acta No. 289. Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la accionante DIANA MARCELA RIVERA GALINDO, en relación con el fallo de tutela proferido el 30 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Contraloría Municipal de esa misma localidad.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes rendidos por las accionadas, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…)2.1. La señora Diana Marcela Rivera Galindo interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, al trabajo, y a la seguridad social.
El supuesto fáctico de la demanda de tutela se sintetiza así: •La señora Rivera Galindo labora de manera personal, dependiente y subordinada en la Contraloría Municipal de Pereira, desde el 25 de enero de 2005, y presta sus servicios en “provisionalidad” en el cargo de técnico operativo grado 06. •Desde el año 1997 no se lleva a cabo un concurso de méritos en la Contraloría Municipal de Pereira, específicamente para el cargo que manera idónea y eficazmente desempeña la tutelante. •Desde que ingresó al cargo, lo ha desempeñado de manera idónea, eficiente y eficaz, garantizando el excelente desempeño en la función pública.
No ha sido declarada insubsintente para ser apartada del cargo, sino que por el contrario, con el transcurrir del tiempo se ha afianzado en sus labores, desempeñándolas de manera permanente y estable acorde con las necesidades del servicio que presta la entidad. •La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha marcado las diferencias fácticas y jurídicas de los empleados que hacen parte de la Carrera Administrativa, de los que se desempeñan cargos en provisionalidad y de los de libre nombramiento y remoción, las cuales se dan entre personas que desempeñan iguales tareas, labores, horarios, responsabilidades y funciones. •Los trabajadores que desempeñan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, lo cual se justifica en la temporalidad para atender las necesidades de servicio que debe ser permanente, oportuno e ininterrumpido. •La provisionalidad se prevé con el fin de no interrumpir un servicio básico y esencial hasta tanto no realice el respectivo concurso de méritos para proveer los cargos en propiedad. •La CNSC abrió la convocatoria Nro. 305 de 2013 mediante acuerdo Nro. 482 del 2 de octubre del mismo año, a través de la cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos “vacantes” de la carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Pereira. •Si bien es cierto el concurso aludido se desarrolla de conformidad con la Constitución y la Ley, también lo es que empleos ofertados no se encuentran “vacantes”, ante la presencia de servidores públicos que los ocupan en “provisionalidad”, y están encargados temporalmente de cumplir los deberes de los mismos durante un término considerable. •La actora lleva 9 años y 6 meses ocupando su cargo en “provisionalidad”, y cumple los requisitos para ocupar el mismo en propiedad, lo cual debería hacerse per se, como un acto de justicia y reconocimiento social, tal y como quedó plasmado en el Acto Legislativo 01 de 2008. •Los cargos objeto del concurso han estado vacantes durante 17 años, tiempo en el cual se han ejercido en provisionalidad por los empleados de la entidad. •Con la convocatoria, sus condiciones y las pruebas a calificar, se está desconociendo la experiencia y trayectoria de tantos años por parte de los empleados, y la consagración diaria en los respectivos cargos provisionales, los cuales han ejercido cumpliendo los estándares y las exigencias que se requieren para el eficiente y oportuno desarrollo de las funciones públicas que ejerce la Contraloría Municipal de Pereira. •La actuación administrativa debe fundarse en la realidad socio jurídica para salvaguardar los derechos de las personas que han venido desempeñando las labores en esa entidad, y no deben ser castigadas invitando a terceros a concursar por los cargos que vienen desempeñando con eficacia e idoneidad. •Solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, se protejan sus derechos laborales, toda vez que el Gobierno Nacional afronta un problema administrativo al que no le ha dado solución, ya que no se le ha dado el desarrollo legal ni jurisprudencial necesario para aclarar el vacío jurídico en el que se encuentran las personas que ostentan un cargo en “provisionalidad”, desfavoreciendo su estabilidad laboral, social, personal, familiar y por supuesto sus proyectos de vida, ya que se van a ver obligadas a concursar para el cargo que ocupan actualmente. •La ley 909 de 2004 regula el empleo público y la carrera administrativa.
Los artículos 25 y 25 ibídem estipulan los lapsos para proveer los cargos de manera definitiva, que en el caso concreto no se cumplieron y han sobrepasado en exceso el término, fortaleciendo el argumento de que los puestos abiertos en la Convocatoria Nº 305 no se encuentran vacantes. •Su derecho a la igualdad se ve transgredido con el concurso de méritos ya que desconoce la trayectoria en el cargo en provisionalidad de quienes han parecido largos años de incertidumbre y falta plena estabilidad laboral.
La igualdad se vulnera al obligar a competir en las mismas condiciones a las personas que dedicaron buena parte de su vida al desempeño del cargo, el cual manejan con propiedad y de manera eficaz, supliendo necesidades del servicio, con personas que tal vez tengan igualmente una buena formación académica, pero no la experiencia de los actuales trabajadores. •El derecho al trabajo se vulnera toda vez que no se goza de plena estabilidad laboral, en el entendido que viven en una constante incertidumbre de ser despedidos en cualquier momento dada la condición de “provisionalidad”. •De igual forma, se pone en riesgo el derecho a la seguridad social, pues la actora quedará sin la protección social a la cual tiene derecho con su trabajo, afectando a la tutelante y a su grupo familiar.
Considera que su salud quedará en vilo ante una contingencia, al igual que su derecho a la pensión y a la protección de la vejez por la que ha trabajado con tanto esfuerzo al prestar los servicios, la experiencia y el conocimiento durante tantos años a la Contraloría Municipal de Pereira. •Citó algunos precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado como fundamento de sus pretensiones. 2.2.
En el acápite de pretensiones solicitó: i) tutelar los derechos fundamentales incoados; ii) que se ordene el aplazamiento o la cancelación de la Convocatoria No. 305 de 2013, por la cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pereira realizado por la CNSC mediante el Acuerdo No. 482 de octubre 02 de 2013, en el entendido que los cargos a proveer no se encuentran vacantes; y iii) que se disponga el ingreso al servicio de carrera con nombramiento en propiedad de la señora Diana Marcela Rivera Galindo. 2.3.
Como pretensión subsidiaria pidió que se modificara la tabla de asignación de puntajes de la convocatoria en mención, y se le reconociera el puntaje necesario para acceder al cargo en propiedad. 2.4. Solicitó como medida provisional i) que se suspenda, hasta tanto se resuelva de fondo la presente acción de tutela, el proceso de concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pereira, mediante convocatoria No. 305 de 2013 y el Acuerdo No. 482 de octubre 02 de 2013; ii) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, se disponga la incorporación de la actora en propiedad en el cargo que viene desempeñando por cumplir los requisitos para ocupar el mismo, por la experiencia para el desempeño del mismo; y iii) que se brinde un tratamiento diferencial y especial a las personas que vienen ocupando los cargos en provisionalidad en la entidad tutelada, permitiéndoles la incorporación automática al cargo en propiedad. 2.5.
Anexó copia de los siguientes documentos: i) un (1) cd; ii) resolución 212 del 7 de diciembre de 2012 de la Contraloría Municipal de Pereira; y iii) acuerdo 482 de 2013 de la CNSC.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 21 de julio de 2014 esta Sala de decisión admitió la demanda, avocó conocimiento, corrió traslado de la misma a la entidad demandada, y vinculó al trámite a la Contraloría Municipal de Pereira. A través de providencia de la misma fecha se denegó la medida provisional solicitada.
4. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y VINCULADA 4.1 CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PEREIRA •La Ley, la Corte (sic) y el Consejo de Estado han establecido las diferencias entre el nombramiento en provisionalidad, de carrera, y de libre nombramiento y remisión (sic). •A los provisionales se les ha reconocido un cierto grado de protección que consiste en la posibilidad de no ser removidos de su cargo sino por causas disciplinarias, baja calificación, razones expuestas frente al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza legalmente. •La CNSC es la entidad competente para convocar a los concursos en las Contralorías Territoriales, mientras se expide la ley de carrera especial para esos órganos. •Hizo referencia al contenido del artículo 125 de la C.P., e indicó que los cargos en provisionalidad no son similares a los de carrera, pues en los primeros no se agotaron los requisitos constitucionales y legales para acceder a los beneficios al superar un concurso de méritos. •Esa entidad es respetuosa y cumplidora del ordenamiento jurídico, por lo cual acatara lo que se disponga en el fallo de tutela. 4.2 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL •De conformidad con el desarrollo jurisprudencia la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, motivo por el cual el operador judicial el deber (sic) de determinar si el actor cuenta con otros mecanismos para hacer valer sus derechos. •Hizo referencia al artículo 6 del decreto 2591 de 1991 referente a las causales de improcedencia de la acción de tutela, recalcando que el amparo incoado resulta ser ineficaz cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. •La demanda promovida por la señora Diana Marcela Rivera Galindo es improcedente, ya que con la misma la accinante pretende controvertir y dejar sin efectos el acto administrativo que dio inicio al proceso de selección Convocatoria No. 305 de 2013 como es, el Acuerdo No 482 del 02 de Octubre de 2013, acto administrativo que es de carácter general, impersonal y abstracto.
Dicho acuerdo surte efecto, ya que no ha sido declarado nulo, ni suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa. •La presente acción constitucional es improcedente, ya que desconoce los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y la obligatoriedad de las normas que regulan los concursos de méritos. •La tutelante cuenta con otros mecanismos para controvertir los actos administrativos que considera contrarios a sus derechos fundamentales, tal como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo en su artículo 138, ya que las pretensiones se encuentran encaminadas a atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la CNSC en desarrollo do (sic) la Convocatoria 256 a 314 de 2013, por lo que la situación puesta a consideración de esta Sala comporta una situación jurídica de carácter personal derivada de concurso de méritos propio de la Convocatoria de Contralorías. •El juez de tutela no se debe abrogar la competencia para efectuar un juicio de legalidad de dichas (sic) actos administrativos, porque esa facultad se encuentra radicada en los jueces administrativos, y es ante dicha jurisdicción y a través del medio de control referido donde debe discutirse la legalidad o ilegalidad de los pronunciamientos de la administración. •De la lectura del escrito introductorio se observa que la inconformidad de la actora se deriva del hecho de haberse convocado a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos de la Contraloría Municipal de Pereira, mediante la Convocatoria No. 305 de 2013, por considerar que los empleos ofertados por esa entidad no se encuentran vacantes, puesto que están siendo ocupadas (sic) por servidores públicos en provisionalidad, como ocurre en el caso concreto de la Señora Rivera Galindo, que ocupa el cargo de Técnico Operativo Grado 06 en dicha entidad. •Atendiendo las normas Constitucionales y legales vigentes, y el alcance o interpretación dado a las mismas por la Jurisprudencia de la Corle (sic) Constitucional, la única forma de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el organismo competente para adelantar dichos concursos, y la provisionalidad es apenas una manera de proveer de forma transitoria un empleo cuya naturaleza sea de carrera administrativa, mientras se surte el trámite del concurso. •El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, lo de libre nombramiento y remoción, lo de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Así mismo indica que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Adicionalmente, dicha norma refiere que el ingreso a los cargos de carrera y ascenso en los mismos se hará previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. •Conforme a lo reglado en artículo 130 de la Constitución Política de Colombia, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración de los sistemas de carrera. •El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 refiere que la CNSC dentro del año siguiente a su conformación (6 de diciembre de 2004), deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos a través nombramiento provisional o encargo. •Hizo referencia al marco jurídico que regula las convocatorias de las Contralorías Territoriales surtidas mediante Acuerdos Nros. 434 a 491 de octubre 2 de 2013. •Mediante Acuerdos Nros. 434 a 491 de octubre 2 de 2013 la CNSC convocó a concursos abiertos de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de Carrera Especial de la planta de personal de las cincuenta y nueve (59) Contralorías Territoriales, dentro de las cuales se encuentra la Convocatoria No. 305 de 2013 – Contraloría Municipal de Pereira, conformada mediante el Acuerdo No 482 de 02 de octubre de 2013. •El proceso de selección iniciado para proveer las vacantes de la Contraloría Municipal de Pereir (sic), obedece al cumplimiento de las normas de carrera administrativa que establecen la obligación para las entidades de reportar los empleos de Carrera Administrativa, que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo y para la CNSC de efectuar la convocatoria a concurso abierto para cubrir dichos empleos, los cuales si bien se encuentran provistos por alguna de las dos figuras mencionadas, lo cierto es que dicha provisión apenas es transitoria, debiendo en consecuencia, ser provistas de manera definitiva a través del concurso de méritos en desarrollo. •El sistema de carrera administrativa del empleo público fue regulado en el año 2004 a través de la Ley 909 de 2004, y la CNSC entró en funcionamiento en el año 2005, y durante este periodo ha realizado un total de 318 convocatorias para distintas entidades del sector público. •Es contradictorio que la accionante mencione que ha pasado el tiempo sin que se diera apertura al concurso como una irregularidad y luego pretenda su suspensión. •Los empleados en provisionalidad carecen de derechos adquiridos frente a los empleos desempeñados, ya que la única manera de acceder a los cargos públicos es a través del concurso de méritos. •Desde el momento de su nombramiento como provisional, la accionante conocía de las condiciones establecidas para este tipo de nombramiento y la precariedad de la estabilidad laboral de quienes están en esa situación. •El hecho de que una persona se encuentre por mucho tiempo desempeñando un cargo en esas condiciones, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. •La característica de los procesos de selección es que cualquier ciudadano colombiano pueda acceder al mismo en igualdad de condiciones que la persona que lo desempaña (sic) en provisionalidad, siempre y cuando ésta cumpla con los requisitos que exige el empleo. •El transcurso del tiempo no tiene la capacidad de otorgar más derechos que lo que la misma ley le confiere. •La Corte Constitucional en Sentencia C-640 de 2012 expuso que los largos periodos de tiempo desempeñando un empleo en provisionalidad, no generan estabilidad en el mismo, pues no es su naturaleza. •Resulta extraño para esa entidad que la accionante alegue una presunta vulneración de derechos ante la oferta de la vacante que ocupa en provisionalidad mediante concurso de méritos para proveerla definitivamente, cuando de manera libre y espontánea decidió inscribirse al proceso de selección Convocatoria No. 305 de 2013 – Contraloría Municipal der Pereira al empleo 203284. •En el referido concurso ya se surtió la etapa de verificación de requisitos mínimos, cuyos resultados se publicaron el 18 de julio de 2014.
La señora Diana Marcela Rivera Galindo fue admitida. •En la actualidad la convocatoria se encuentra en fase de reclamaciones contra listados de no admitidos, las cuales se podían presentar entre el 21 y 22 de julio. •La actora se encuentra en igualdad de condiciones para presentarse a la convocatoria 305 de 2013. •Si lo que pretende la accionante es acceder a los derechos de carrera y quedar inscrita en el Registro Público de Empleos de Carrera, debe surtir todas las etapas diseñadas en el concurso de méritos y ganarlo en posición meritoria.
No se puede alegar en sede de tutela un derecho para el cual la ley le ha diseñado un procedimiento, en detrimento de quienes se presentaron a la convocatoria. •La presente acción de tutela es improcedente de conformidad con el numeral primero del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que la convocatoria es norma reguladora y a ella deben sujetarse no solo la CNSC, sino las entidades contratadas para la realización del concurso y los aspirantes. •Solicitó i) que se declare improcedente la acción de tutela incoada por la señora Diana Marcela Rivera Galindo, ya que esa entidad no ha vulnerado los derechos de la accionante en desarrollo de las Convocatoria 305 de 2013; ii) que se denieguen la totalidad de las pretensiones; y iii) que se ordene el archivo del trámite ya que esta acción es dilatoria del proceso de selección que a todas luces se encuentra amparado por la Constitución y la Ley.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó la solicitud de amparo deprecada, a través de apoderado, por la señora DIANA MARCELA RIVERA GALINDO, toda vez que la acción de tutela está direccionada a cuestionar una norma de carácter general, como lo es la convocatoria No. 305 de 2013 y el Acuerdo 482 del 2 de octubre del mismo año, mediante la cual la C.N.S.C. convocó a concurso de méritos para proveer de manera definitiva los cargos existentes en la Contraloría Municipal de Pereira, circunstancia que la hace improcedente, conforme lo prevé el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, al paso que la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como lo son el ejercicio de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN Bajo similar fundamentación a la desglosada en el libelo de tutela, el apoderado especial de la accionante opugna el fallo de tutela de primer grado, rescatándose como argumentos novedosos de su disenso que: (i) el ejercicio de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que brinda el ordenamiento jurídico, no son eficientes dada la tardanza en que incurren los jueces administrativos para decidir sobre la admisión de la demanda, lo cual se agrava con el actual desmonte de las medidas de descongestión, (ii) La indebida aplicación de lo estipulado en la Ley 909 de 2004, conduce a predicar que el concurso de méritos cuestionado se encuentra viciado, « ya que desde su apertura, los mismos funcionarios que venían desempeñándose en provisionalidad siguen ejerciendo sus cargos como en el caso de la accionante y no han sido ocupados por trabajadores por encargo con los requisitos y condiciones que para tal caso señala claramente la ley. », (iii) a favor de la accionante ha de aplicarse la figura del silencio administrativo, si se tiene en cuenta la falta de eficiencia y celeridad demostrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para convocar a concurso de méritos, lo que a la postre le permitió a su prohijada ocupar su cargo en provisionalidad por un prolongado lapso, constituyéndose además esa permanencia en el empleo como un derecho adquirido, (v) la accionante, por el solo hecho de ser trabajadora, se encuentra amparado por los derechos que se desprenden del artículo 53 de la C.N. y del Bloque de Constitucionalidad.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría Municipal de Pereira.
La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Conforme viene de reseñarse, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la dignidad, trabajo, igualdad y seguridad social, entre otros, que considera se irrogan a partir de la Convocatoria N° 305 de 2013, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil llamó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Pereira, pues, según su criterio, dada la prolongada permanencia que lleva en el cargo de Técnico Operativo grado 06, por más de 9 años, debe reconocerse su propiedad y por ende suspender o dejar sin efectos la aludida convocatoria.
Pero dicha pretensión resulta a todas luces improcedente, porque como es sabido, el llamado a concurso se realizó por acto administrativo de alcance general, impersonal y abstracto, el cual fue proferido con autonomía por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme a las facultades constitucionales y legales que le asisten. Por manera que dada la naturaleza jurídica del proveído del cual pretende DIANA MARCELA someter a examen su contenido, se advierte que se trata de “actos de carácter general, impersonal y abstracto”, para lo cual no fue prevista la acción de tutela como así lo tiene dispuesto de manera perentoria el numeral 5° del decreto 2591 de 1991, y con lo que se desconocería su objeto, que no es otro que la protección de derechos fundamentales de una persona determinada, vulnerados y amenazados en circunstancias concretas por la acción o la omisión de un particular o de una autoridad pública (art. 1° ibídem).
Como bien lo definió el Tribunal a-quo, los conflictos que dan lugar a ese tipo de actuaciones se deben solucionar a través de las acciones que para tal finalidad tienen prevista la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo, alternativa en la que puede reclamar, adicionalmente, la suspensión provisional del proveído censurado.
De ahí que no resulte acertada la afirmación del apoderado de la demandante, en cuanto a que la tutela es el único mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados a su representada. Y si bien, la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Así se ha referido en reciente oportunidad –CC 654/11-: (…) En reiteradas ocasiones, la Corte ha señalado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser aplicado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados o cuando existiendo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. Es decir, la subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[footnoteRef:1], pues el amparo no puede desplazar los mecanismos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.[footnoteRef:2] [1: Sentencia T-441 del 29 de mayo de 2003 MP.
Eduardo Motealegre Lynett; T-742 del 12 de septiembre de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández.] [2: Sentencia SU-622 del 14 de junio de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.] En este sentido, en lo referente a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos esta Corporación ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos.
En este sentido, esta Corporación en sentencia T-315 de 1998[footnoteRef:3], señaló: [3: MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.] “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada.
En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En la sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998[footnoteRef:4] la Corte señaló que los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección del derecho.
Afirmó la referida providencia: [4: MP. José Gregorio Hernández. En esta oportunidad la Corte estudió el caso de un ciudadano que se presentó al concurso para proveer el cargo de Juez Civil Municipal. Allí encabezó la lista de elegibles. No obstante este primer lugar, el Tribunal Superior nombró la sexta en la lista de elegibles.] “Así las cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.” En el mismo sentido la Sentencia T-425 del 26 de abril 2001[footnoteRef:5] se pronunció en los siguientes términos: [5: MP.
Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte señaló que en desarrollo de los principios que rigen la función pública, cuales son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, cuando se presentan vacantes, si la administración decide proveerlas, durante la vigencia de una lista de elegibles, debe hacerlo con las personas que integran tal lista, obviamente, conservando el orden de conformación e integración de la misma.] “En un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las autoridades públicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos.
En efecto: la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.
De otra parte, la Corte en la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002[footnoteRef:6], reiteró esta posición: [6: MP. Eduardo Montealegre.] “… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso.
Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.” En los mismos términos, en la Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004[footnoteRef:7] la Corte Constitucional concluyó, que si bien la jurisprudencia constitucional ha considerado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que éste medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados. [7: MP.
Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte estudió el conflicto que se presenta cuando existe lista de elegibles y solicitud de traslado de un funcionario de carrera, estableciendo que el nominador debe tener en cuenta la hoja de vida de los aspirantes al cargo.] Se concluye, entonces, que no existen motivos distintos para variar la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito.
Por cuanto que se garantizan no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución.” Sin que sea uno de los casos advertidos en la anterior línea el propuesto por la accionante. De manera que, en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por la demandante y sus expectativas es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -siempre y cuando no haya transcurrido el lapso de caducidad- o la de nulidad, cuyo ejercicio procede en cualquier tiempo, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:8] y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. [8: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] Planteamiento que se extiende a los resultados de la reclamación, no sólo en cuanto su fondo sino igualmente la competencia para desatarla, pues, hace parte del agotamiento de los recursos que el concurso de méritos estableció como medio para la controversia de sus determinaciones, en otras palabras, se erige como el acto de la administración del concurso susceptible de ser controvertido ante la autoridad competente.
De esta manera, aunque excepcionalmente la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva, lo que no hizo y no advierte la Sala.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21