República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81425 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11735-2015 Radicación N° 81425 Aprobado acta N° 305 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante FANNY PARRA GUTIÉRREZ, contra el fallo del 24 de julio de 2015, con el cual la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Pamplona, negó el amparo a los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Distrito Militar de Pamplona.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana FANNY PARRA GUTIÉRREZ, actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, promovió demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y derechos de los niños que estimó vulnerados por el Distrito Militar de Pamplona. En sustento del amparo, refirió la actora que vivió en unión marital con JOSÉ DEL CARMEN GALLO FIGUEREDO, de cuya unión nacieron sus hijos DIEGO DAVID y XXX, con quienes se trasladó a vivir en el casco urbano del municipio de Villa del Rosario, luego de separarse de su compañero en el año 2011.

Adujo que ante la difícil situación por la que estaban atravesando, su hijo mayor DIEGO DAVID se regresó a la vereda “El Zumbador ”, donde se dedicó a trabajar en labores agrícolas en una finca de propiedad de LUZ MARINA FUENTES PÉREZ, con el fin de ayudar en su sostenimiento, mientras ella se dedicaba al cuidado de su hermano de 6 años de edad.

Así, precisó que el único sustento que tiene para ella y su hijo menor es el que recibe de DIEGO DAVID GALLO PARRA, en razón a que el padre de sus hijos no le colabora en nada. Relató que el 30 de junio del año en curso, mientras acudía a reclamar la cédula de ciudadanía en la Registraduría del municipio de Gramalote, su hijo DIEGO DAVID fue reclutado por el Ejército Nacional en la ciudad de Cúcuta, de donde fue trasladado a Pamplona.

Afirmó que atendiendo la situación actual de su hijo, redactó un derecho de petición dirigido al Distrito Militar de Pamplona, en el que invocando su condición de madre cabeza de familia y las precarias condiciones en las que se encontraba dada la dependencia que presenta frente a su hijo mayor DIEGO DAVID, solicitaba la exoneración en la prestación del servicio militar, escrito que no le fue recibido en el Distrito Militar No. 36 de Pamplona ni en el Distrito Militar No. 35 de Cúcuta, aduciendo, entre otras, que tras haber salido apto su hijo no era posible darle curso a su petición. Solicitó entonces, se impartan las órdenes del caso para que su hijo DIEGO DAVID GALLO PARRA sea exonerado de prestar el servicio militar.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de julio de 2015, el Tribunal Superior de Pamplona admitió la demanda y dispuso, además de la notificación del Distrito Militar No. 36 de Pamplona, la vinculación de DIEGO DAVID GALLO PARRA, del Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Reclutamiento Reservas del Ejército Nacional y del Distrito Militar No. 35 de Cúcuta.

El Comandante del Distrito Militar No. 36 de Pamplona acudió al trámite, indicado que una vez verificado en el sistema de reclutamiento, no se encontró información sobre el reclutamiento por parte de ese Distrito Militar del joven DIEGO DAVID GALLO PARRA, por manera que el requerimiento fue enviado por competencia al Batallón de Infantería No. 13 “ García Róvira ”, toda vez que según los datos aportados por la accionante, su hijo debe estar reclutado en dichas instalaciones.

A su turno, el Coordinador Jurídico encargado del Batallón de Infantería No. 13 “GR. Custodio García Róvira ”, manifestó que no le consta la respuesta dada al derecho de petición a que alude la accionante en la demanda, por cuanto el mismo no se elevó ante ese comando. De otra parte, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que el conscripto DIEGO DAVID GALLO PARRA, no se encuentra cobijado por ninguna causal de exención para prestar el servicio militar obligatorio y, en tal sentido, ninguna vulneración a derechos fundamentales se le puede atribuir a ese comando.

Por último, el Comandante del Distrito Militar No. 35 de Cúcuta sostiene que la accionante radicó derecho de petición en el Distrito Militar No. 36 de Pamplona, razón por la cual la unidad militar que dirige no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno. Asimismo, alega falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto al verificar la base de datos se encontró que el joven DIEGO DAVID GALLO PARRA se encuentra prestando el servicio militar en el Batallón de Infantería No. 13 “ Gral.

García Róvira ” de la ciudad de Pamplona, al que solicitó vincular al trámite. Y agregó, que en la boleta de citación se evidencia claramente que el proceso de incorporación fue completado en el Distrito Militar No. 36 de Pamplona. III. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Pamplona, previo aclarar que en este caso no se reúnen las exigencias para admitir la intervención de FANNY PARRA GUTIÉRREZ como agente oficiosa de su hijo DIEGO DAVID GALLO PARRA, negó el amparo reclamado, al considerar que en el presente asunto no se advierte vulneración alguna al derecho fundamental de petición, toda vez que la misma accionante manifestó no haber presentado la solicitud dirigida al Comandante de Reclutamiento, Distrito Militar de Pamplona.

De otra parte, estimó que no es procedente la tutela frente al derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, en desmedro de la autonomía personal de su hijo, porque visto el material probatorio se advierte que la dependencia económica que aduce la actora, se inició cuando el joven DIEGO DAVID GALLO PARRA aún era menor de edad, de manera tal que es inviable imponer una obligación, cuando, en principio, esta carga le corresponde a sus padres, al menos que éstos se encuentren en situación de discapacidad o de avanzada edad, la cual les impida laborar o sostenerse económicamente, situación que no se da con la accionante.

Por lo demás, precisó que la accionante interpretó de forma equívoca la afectación del derecho contenido en el artículo 44 de la Constitución Política, pues reitera, corresponde a los padres velar por sus hijos y no como pretende la peticionaria, que sea su hijo DIEGO DAVID quien asuma dicha responsabilidad, máxime que la señora FANNY PARRA GUTIÉRREZ, cuenta con los medios legales para reclamar anta la justicia lo correspondiente a los alimentos de sus menores hijos.

IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos de la demanda e, indica, que en su caso se dan las condiciones para actuar como agente oficiosa de sus dos hijos, pues mientras DIEGO DAVID se encuentra acuartelado en el Ejército Nacional, XXX es un menor con apenas 6 años de edad.

Asimismo, advierte que no es de recibo que no se haya tutelado el derecho de petición cuando precisamente indicó en la demanda que tanto el Distrito Militar No. 36 de Pamplona como el No. 35 de Cúcuta, una vez enterados de su contenido se negaron a recibir la solicitud. De acuerdo con lo anterior, depreca la revocatoria del fallo de tutela, para que en su lugar se acceda a la protección invocada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Pamplona, de la cual es su superior funcional.

Cuestión previa. Conforme lo señaló el Tribunal a quo, si bien en el presente asunto la señora FANNY PARRA GUTIÉRREZ manifiesta actuar como agente oficiosa de sus dos hijos, lo cierto es que en cuanto hace referencia a DIEGO DAVID GALLO PARRA no se cumplen los presupuestos para admitir dicho agenciamiento de derechos, pues tratándose de una persona que ya alcanzó la mayoría de edad y como lo viene sosteniendo la Sala al abordar el estudio de casos análogos, el cumplimiento del servicio militar no constituye motivo que explique con suficiencia la imposibilidad para solicitar personalmente la tutela[footnoteRef:1], al punto que no le permita promover la demanda directamente a quien se encuentre cumpliendo dicho deber. [1: Vid.

Sentencias T-565 y 711 de 2003, citadas.] Así, ninguna enmienda merece la determinación del juez constitucional de primer grado al señalar que la intervención de la accionante se debe entender a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, porque además de no darse las condiciones para aceptar la agencia oficiosa, lo cierto es que del contenido de la demanda y la naturaleza de sus pretensiones, se desprende que es esa calidad la que orienta la actuación de la peticionaria.

Cuestión de fondo. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Conforme viene de reseñarse, la ciudadana FANNY PARRA GUTIÉRREZ plantea la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y derechos de los niños, a partir de la incorporación de su hijo DIEGO DAVID GALLO PARRA al Ejército Nacional, para la prestación del servicio militar obligatorio, así como señala la accionante que para obtener el desacuartelamiento de su hijo intentó radicar la correspondiente solicitud ante la accionada pero tal petición no le fue recibida.

Planteadas así las cosas, para la Sala surge evidente que hasta ahora no se ha producido un pronunciamiento por parte del Ejército Nacional, frente a la situación que expone la accionante en relación a la posible causal de exención para la prestación del servicio militar, en la que afirma, se encuentra incurso su hijo DIEGO DAVID GALLO PARRA.

En tal sentido, lo primero que corresponde determinar es si en este caso la accionada incurrió en la conculcación del derecho fundamental de petición, porque de ser así, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio de procedencia de la acción frente a las demás garantías invocadas por la accionante, pues sería tanto como anticiparse a una respuesta que al respecto no se ha producido.

En cumplimiento de dicho cometido, oportuno se ofrece precisar que por virtud del artículo 13 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 -regulatoria del derecho de petición-, “ Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación ”. Asimismo, el parágrafo 2º, artículo 15 de la ley en cita, consagra que “Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas.”, por lo que según lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, “Es violatorio del derecho fundamental de petición que una autoridad pública se niegue a  recibir, tramitar y dar respuesta de fondo a una petición” (CC T-854/04).

Téngase en cuenta que el derecho de petición comprende no sólo la manifestación de la administración o el servidor público sobre el objeto de la solicitud, sino también el hecho de que dicha manifestación constituya una solución pronta del caso planteado. Así, el derecho fundamental a la efectividad de los derechos (arts. 2º y 86 C.N.) se halla ligado es este punto al principio constitucional de la eficacia administrativa (art. 209).

Ahora bien, en eventos en los cuales se desconozcan tales principios, el juez de tutela es competente para proteger el derecho de petición mediante una orden orientada a que la autoridad que lo vulnera produzca la respuesta, cuyo sentido, se repite, no puede serle impuesto, bajo la premisa fundamental y obvia que el requerimiento del interesado le haya sido puesto bajo su conocimiento u órbita de disposición. En el caso que concita la atención de la Sala, la accionante manifestó en la demanda que si bien redactó un escrito de fecha 1º de julio de 2015, dirigido al Comandante de Reclutamiento, Distrito Militar de Pamplona, en el que exponía y documentaba su situación y, además solicitaba “ se exonerara de prestar el servicio militar ” a su hijo DIEGO DAVID GALLO PARRA, al intentar radicar la petición se le manifestó que debía hacerlo en el Distrito Militar No. 35 de Cúcuta, donde también se negaron a recibirlo.

Es así, que al atender el requerimiento que se le hiciera dentro del presente trámite, el Comandante del Distrito Militar No. 35 de Cúcuta alegó falta de legitimación en la causa por pasiva tras advertir que el proceso de incorporación fue completado en Pamplona, a lo cual agregó que la petición había sido presentada ante el Comandante del Distrito Militar de Pamplona, afirmación que muy seguramente estuvo basada en el contenido del escrito que aparece dirigido al Comandante de Reclutamiento de éste último, a donde tampoco no fue posible radicarlo.

Entre tanto, el Comandante del Distrito Militar No. 36 de Pamplona ninguna manifestación realizó en cuanto a la petición que le dirigió la accionante, limitándose a advertir que no le asistía competencia en el asunto por cuanto no le había correspondido llevar a cabo el proceso de reclutamiento de DIEGO DAVID GALLO PARRA. Lo anterior, para destacar que ninguno de los Distritos Militares vinculados al presente trámite logró desvirtuar lo afirmado por la accionante, en el sentido de indicar que no se le permitió radicar la petición, actuación con la que evidentemente se conculcó el derecho fundamental de petición que le asiste y, en virtud del cual no le está dado a ninguna autoridad negarse a recibir las solicitudes respetuosas que eleven ante ellos los ciudadanos. De ahí que la señora FANNY PARRA GUTIÉRREZ, acudió ante el juez constitucional en procura de obtener a través del mecanismo excepcional una solución concreta a su pedimento, pues como viene de reseñarse, fue la falta de determinación del Distrito Militar al que le corresponde resolver sobre la situación de su hijo, la circunstancia que se le ofreció como obstáculo para la recepción de la petición, de donde se infiere que los accionados han faltado a su deber de orientación. En tal sentido, se impone necesario que el juez constitucional adopte las medidas necesarias en orden a que se le garantice a la accionante el ejercicio del derecho fundamental de petición. Por lo anterior, la decisión prohijada por el Tribunal de instancia será revocada y en su lugar se concederá el amparo al derecho fundamental de petición conculcado a la actora, efecto para el cual se dispondrá el desglose de la solicitud de fecha 1º de julio de 2015 con sus respectivos anexos (obrante a folios 12-17).

Y, se ordenará su remisión a los Distritos Militares Nos. 35 de Cúcuta y 36 de Pamplona, para que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, ofrezca una respuesta clara y congruente frente a la misma. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DECISION TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar CONCEDER el amparo al derecho fundamental de petición vulnerado a la ciudadana FANNY PARRA GUTIÉRREZ. 2.- DISPONER, por Secretaría de la Sala, el desglose de la solicitud de fecha 1º de julio de 2015 con sus respectivos anexos (obrante a folios 12-17).

Y, ORDENAR su inmediata remisión a los Comandantes de los Distritos Militares No. 35 de Cúcuta y No. 36 de Pamplona, para que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, ofrezcan una respuesta clara y congruente frente a la misma. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15