República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81615 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11731-2015 Radicación N° 81615 Aprobado acta N° 305 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide en primera instancia, la acción de tutela que promueve el ciudadano ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa entre otros.

Fueron vinculadas al contradictorio las Fiscalías 4ª Seccional, 8ª Delegada ante el Tribunal e intervinientes dentro del asunto.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali adelanta la fase del juicio en contra del accionante ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE, por los delitos de fraude procesal y estafa en virtud de la resolución de acusación emitida el 11 de octubre de 2013 por la Fiscalía 4ª Seccional y confirmada en tu integridad el 18 de julio de 2014 por la Fiscalía 8ª delegada ante el Tribunal de la misma ciudad.

Dentro del traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000 el apoderado del accionante solicitó la nulidad de la actuación por (i) indebida aplicación del régimen procesal al asunto, por cuanto debió tramitarse por los rituales de la ley 906 de 2004 y no por la ley 600 de 2000; y por haberse (ii) decretado la falsedad del contrato de administración a través del auto de sustanciación del 5 de octubre de 2010 a través del cual se ordenó el restablecimiento del derecho, sin haberse permitido ejercer el derecho de contradicción. Pretensiones resueltas desfavorablemente en audiencia preparatoria realizada el 10 de diciembre de 2014, al considerar de la primera que si bien la denuncia fue incoada -14 de mayo de 2010- cuando ya había entrado en vigente el sistema penal acusatorio, por tratarse el fraude procesal de un delito de ejecución permanente, cualquiera de las dos normatividades resultaban aplicables, por manera que si el ente acusador optó por la ley 600 de 2000, bajo dicho procedimiento debe continuar el asunto y en el cual se respetaran las garantías fundamentales; de la segunda indicó que si bien fue objeto de estudio en la instrucción, y sin desconocer que realmente se presentó la irregularidad en la emisión del auto de sustanciación al no permitir el derecho de contradicción, no resultaba trascendente para decretar la nulidad en tanto en el juicio se podía subsanar la afectación pues no resultaba necesario retrotraer la actuación. Recurrida la anterior decisión, fue confirmada por la Sala Mayoritaria el Tribunal Superior de Cali mediante proveídos del 12 de marzo y 23 de abril del presente año. La Magistrada disidente a través de salvamento de voto advierte la necesidad de decretar la nulidad de la actuación conforme lo depreca la defensa, en tanto se desconocieron los derechos fundamentales del accionante al haberse imprimido un procedimiento que no corresponde cuando se trata de delitos de ejecución permanente y por no haberse permitido ejercer el derecho de contradicción contra la decisión que resolvió las medidas cautelares.

En tales condiciones ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE acude al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estima conculcados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al confirmar la providencia a través de la cual el juez de conocimiento negó las nulidades peticionadas dentro de la actuación reseñada.

En criterio del libelista, los despachos judiciales accionados incurrieron en vía de hecho, por cuanto le restaron trascendencia a las nulidades impetradas, las cuales se advertían evidentes conforme criterios jurisprudenciales reiterados por esta Corporación de la razón objetiva para determinar la legislación procesal aplicable cuando se trata de delitos de ejecución permanente que iniciaron en una y terminaron en otra; además de haberse adelantado la investigación previa sin comunicarle cuando al interior de las diligencias estaba plenamente identificado, lo que impidió ejercer oportunamente el derecho de defensa y contradicción, principalmente contra la providencia mediante la cual adecuó la materialidad de la conducta y decretó medidas cautelares.

En consecuencia solicita la intervención del juez constitucional, para que se deje sin efectos lo actuado a partir de la investigación preliminar, se imparta el régimen procesal que corresponda y se permita ejercer el derecho de defensa y contradicción. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con el inciso 2°, artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de los despachos judiciales accionados, así como de las Fiscalías 4ª Seccional, 8ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali y demás intervinientes en el asunto, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Igualmente se solicitó información del estado de las actuaciones que contra el accionante han tramitado las Fiscalías 32, 50 Seccional –Ley 600 de 2000, 34 Seccional –Ley 906-2004, 3ª, 8ª, y 10ª delegada ante el Tribunal Superior, Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 2º Penal del Circuito Especializado de Cali. 1.

El Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Cali explica que la ponencia inicialmente presentada fue derrotada, por lo que correspondió a él proyectar las decisiones que fueron aprobadas por Sala Mayoritaria mediante proveídos del 12 de marzo y 23 de abril del presente año, a través de los cuales confirmó la decisión de primera instancia. La Magistrada disidente presentó salvamento de voto.

Manifiesta que las decisiones adoptadas fueron producto del análisis detallado y concreto de los elementos de juicio incorporados al proceso, sin que se hubiese vislumbrado arbitrariedad violatoria de garantías fundamentales, por lo que depreca la negativa del amparo invocado. Allega copia de las decisiones reprobadas. 2. La Fiscalía 4 Seccional de Cali informa que dentro de la actuación que se tramitó contra el accionante se le respetaron los derechos y garantías fundamentales, por cuanto directamente o por intermedio del defensor tuvieron la oportunidad de presentar pruebas y recurrir las decisiones que estaban en contra de sus interés, como las nulidades invocadas por similares aspectos facticos sobre las cuales se ejerció el derecho de contradicción y la doble instancia, incluso por vía constitucional en otra acción constitucional. 3.

La titular de la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior presenta un recuento de las decisiones que emitió en segunda instancia, como los fundamentos tenidos en cuenta por esta Corporación en anterior acción de tutela incoada por el actor, para concluir en la improcedencia de la presente acción constitucional por cuanto las decisiones censuradas no ostentan vías de hecho. 4.

La Fiscal 50 Seccional, advierte que dentro del asunto que tramitaba contra GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO (825639) y las diligencias allegadas por la Fiscalía 34 Seccional de ley 906 de 2004, ordenó compulsar copias para investigar al accionante por la conducta de abuso de confianza calificado y otros (828136), actuación en la cual se resolvió situación jurídica que posteriormente fue revocada por el mismo despacho y en su lugar archivó el asunto por atipicidad. 5.

El Fiscal 10º delegado ante el Tribunal Superior informa que no hay registro de haber dirimido conflicto de competencia dentro de algún radicado seguido contra el actor. 6. El Fiscal 34 Seccional informa que conoció la denuncia incoada por el doctor José Gerardo Atehortua Cruz contra Antonio José Urdinola Uribe y otros por los delitos de fraude procesal, abuso de confianza calificado, estafa, falsedad en documento público y privado.

Archivó las diligencias provisionalmente por atipicidad de la conducta por el delito de fraude procesal y compulsó copias ante la Fiscalía 50 Seccional para que continuara la investigación por los demás delitos. 7. El Fiscal 3º delegado ante el Tribunal en términos generales informa que no obstante las actuaciones de ese despacho no están siendo objeto de censurada por vía constitucional, advierte que no se ha vulnerado el principio del non bis ídem por cuanto los aspectos facticos que se investigan por el sistema acusatorio son los ocurridos entre el 2006 y el 2012, por los que se le imputó los delitos de concierto para delinquir con fines de enriquecimiento ilícito, cohecho y fraude procesal, siendo esta última independiente al fraude procesal de 2004 y ejecutado en agosto de 2010, bajo vigencia de la ley 906 de 2004, por manera que si los actos fueron ejecutados en años distintos y bajo vigencias procesales distintas, no puede pretenderse aplicabilidad a dicho principio, pero de continuar reclamando su aplicabilidad debe hacerlo por las vías ordinarias y no constitucionales. 8.

El titular del Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías informa que conocido de las audiencias preliminares solicitadas por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal, en las que se declaró legal la captura, se formuló imputación contra Antonio José Urdinola Uribe entre otros, por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito, fraude procesal, cohecho por dar y falsedad en documento público e imposición de medida de aseguramiento.

Aduce que su intervención se limitó a cumplir con su función constitucional y legal aparejada del respeto al debido proceso y defensa de los intervinientes, por lo que solicita la improcedencia de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior y a la Fiscalía 8ª Delegada ante la misma Corporación de Cali, de las cuales es superior en acciones constitucionales.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El carácter extraordinario del mecanismo de amparo constitucional, lleva a concluir que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otros medios de defensa judicial, pudiendo ser instaurada transitoriamente siempre que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, se ha entendido que el juez de tutela puede intervenir en el ámbito de las competencias y procedimientos ordinarios, en los eventos en los cuales el operador de justicia se aparta totalmente de la función judicial y sólo se refleja en su decisión, una actitud arbitraria o caprichosa que desconoce abiertamente los derechos y garantías constitucionales y contradice ordenamiento jurídico en forma ostensible.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, como así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional (CC C-543/92) ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

Conforme viene de reseñarse, la presente acción de tutela, se encamina a obtener la intervención del juez constitucional a partir de las irregularidades que, afirma el accionante ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE, se gestaron en desarrollo de la investigación, a quien se le acusó en vigencia de la ley 600 de 2000 por los delitos de fraude procesal y estafa agravada, actuación que en la actualidad se encuentra en la fase del juicio pendiente realizar la audiencia pública, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Así entonces, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el actor y por lo tanto, es al interior de la actuación que se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para solicitar la declaración de las nulidades, que considera, se gestaron en la fase de la instrucción como falta de competencia, indebida aplicación del régimen procesal, falta de contradicción del material probatorio o decisiones judiciales, así como para desvirtuar el pliego de cargos proferido en su contra o reclamar la extinción de la acción penal por el principio del non bis ídem; pretensiones que de no ser acogidas tiene a su alcance la apelación frente a la sentencia de ser contraria a sus intereses o al recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio (CC T-442/07), entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de mostrarse inconforme con la conclusión a la que arribó la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Cali al confirmar la decisión de primera instancia que negó las nulidades invocadas por el apoderado del accionante no advierte una clara y evidente vía de hecho que amerite medidas urgentes e impostergables, lo que impide surtir los efectos previstos en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE, se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ANTONIO JOSÉ URDINOLA URIBE, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14