Radicación No. 89965 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1173-2017 Radicación N° 89965 Aprobado acta N° 027 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el Procurador 76 Judicial en lo Penal II de Buga contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
I. A N T E C E D E N T E S Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla (Valle) conoce actualmente el proceso seguido contra CIELO ENEREIDA CASTILLO MORENO por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, encontrándose en la fase del juicio oral, público y concentrado. El 3 de octubre de 2016, durante la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó como pruebas las siguientes: (i) testimonio del Sub Intendente MIGUEL ÁNGEL BOTELLO CARVAJAL, con quien introduciría el acta de incautación de la marihuana, fotocopia de la cédula de ciudadanía de la acusada, disco compacto del procedimiento de captura e informe respectivo;
(ii) testimonio del Patrullero JOSÉ MARTÍNEZ PEDRAZA; (iii) testimonio del Patrullero JOHN URBANO CHÁVEZ; (iv) testimonio de la Patrullera ESTEFANÍA MONJE ACHENTE; (v) testimonios de YESSIN RODRÍGUEZ, ARGENIS OCAMPO, MIYERLANDY RÍOS, JOHANA ARANDA FINCE; (vi ) testimonio del Patrullero CARLOS HUMBERTO FUERTES YANDUN, con quien se incorporaría prueba de P.I.P.H. realizada a la marihuana incautada y;
(vii) experticia del ingeniero químico REINALDO GALEANO BEDÓN. Al decidir sobre la exclusión probatoria solicitada por la defensa, el juzgado de conocimiento resolvió excluir “ la incautación de la sustancia ”, al considerar que ante la oposición de CIELO ENEREIDA CASTILLO MORENO al procedimiento de requisa y registro de su equipaje, los policiales no han debido capturarla, pero al hacerlo vulneraron su derecho de locomoción. La Fiscalía y el Ministerio Público impugnaron lo decidido, argumentando la primera que el proceder de la Policía Nacional fue legal, mientras que el representante de la sociedad señaló que la defensa no precisó cuál era el elemento material probatorio que solicitaba fuera excluido.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga resolvió el recurso mediante providencia aprobada el 6 de diciembre de 2016, en el sentido de confirmar lo decidido por al quo, y precisar que la exclusión probatoria comprende el acta de incautación de la sustancia, su prueba de P.I.P.H., la experticia efectuada a una muestra de la misma y los testimonios de ESTEFANÍA MONJE ACHENTE, CARLOS HUMBERTO FUERTES YANDÚN y REINALDO GALEANO BEDÓN. II.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, el Procurador 76 Judicial en lo Penal II de Buga acude al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que con la decisión del Tribunal Superior de Buga referida se incurrió en una flagrante vía de hecho que conlleva la violación flagrante del derecho fundamental al debido proceso.
En sustento del amparo invocado, aduce el accionante que el yerro advertido comporta un defecto material o sustantivo por interpretación abiertamente ilegal de la norma constitucional y su desarrollo en el Código Nacional de Policía vigente para entonces, y que no sufrió modificación a partir de la Ley 1801 de 2016. Como que, se inobservó que el procedimiento policial en manera alguna se traduce en una captura, sino en una actividad transitoria de la ciudadana, mientras se operaba el registro de su maleta, de tal suerte que frente al hallazgo de la sustancia prohibida sin el permiso para su transporte, el proceder de los policiales deja de ser preventivo y se torna judicial con la materialización de la captura y el reconocimiento de los derechos que le asiste a la persona en flagrancia. En tal sentido, precisa que no hay duda que se confundió el procedimiento policial con el de captura establecida en la Ley 906 de 2014, propio de una detención preventiva policial transitoria cuyo único objetivo fue llevar a cabo el registro, todo lo cual condujo a la exclusión probatoria arbitraria, extendiendo además las nocivas consecuencias a todos los elementos materiales probatorios derivados del hallazgo de la sustancia incautada, apoyado en la teoría de los frutos del árbol envenenado.
De otra parte, afirma que el juzgador de segundo grado fue más allá de lo pretendido por la defensa, al entender el alcance de una petición mal formulada e irradiar unas consecuencias que tampoco fueron solicitadas por la defensa. Tras señalar que la acción de tutela es el único mecanismo que hablita nuestra legislación para lograr la enmienda de los derechos que ahora se ven conculcados, por cuanto las vicisitudes o itinerario de la actuación penal no brindan la efectividad de alcanzar la verdad procesal, peticiona que se deje sin validez el auto proferido en segunda instancia el 6 de diciembre de 2016, cuya lectura se dio el 12 de diciembre siguiente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga “y ajustándose a la debida interpretación del procedimiento preventivo realizado por la policía, que para el registro de la viajera y su maleta, no se trató de una captura sino una inmovilización, ordenar a la sala Penal, pronunciarse sobre la inconformidad de la fiscalía y el ministerio público sobre la exclusión probatoria ”.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso, además de la notificación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, la vinculación del Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, la Fiscalía Séptima Seccional de la misma localidad y la procesada CIELO ENEREIDA CASTILLO MORENO, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. El Juzgado Penal del Circuito de Sevilla acude al trámite, destacando que para el caso concreto, hubo exceso desmedido por parte de los agentes del orden quienes en labor preventiva, no investigativa, redujeron a la señora CIELO ENEREIDA CASTILLO MORENO para hacerla descender del vehículo contra su voluntad, siendo aprehendida y conducida por la fuerza hasta la estación de policía más cercana, sin que mediara orden del juez de control de garantías constitucionales para que el sui generis procedimiento policivo se ajustara al debido proceso y al principio de legalidad, por lo que sorprende la actitud asumida por el Ministerio Público al persistir en que se le otorgue manto de legalidad a semejante afrenta de derechos fundamentales.
Con fundamento en lo expuesto, depreca la negativa del amparo invocado. El Magistrado Ponente de la Sala Penal, Tribunal Superior de Buga expresa que la actuación de esa colegiatura se refiere al proferimiento del auto aprobado mediante acta No. 404 calendada 6 de diciembre de 2016, dentro del proceso que se adelanta en contra de la señora CIELO ENEREIDA CASTILLO MORENO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, providencia que no adjunta por cuanto se observa que fue aportada con la demanda.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda de tutela promovida por el Procurador 76 Judicial en lo Penal II de Buga, en tanto ella involucra a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” [footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.] Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.
En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante, se gestó la vulneración para las garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.
Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en la fase del juicio oral, pues ciertamente la parte accionante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de los derechos de las partes, entre los cuales están la posibilidad de impetrar nulidades, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de que resulte desfavorable a sus intereses e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.
De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.
Al margen de lo anterior ha de decirse en torno a la decisión reprobada por el accionante, en cuanto dispuso confirmar la exclusión probatoria haciéndola extensiva a los elementos materiales probatorios derivados del hallazgo de la sustancia incautada, se profirió de cara a la normatividad que rige la materia -artículo 23 de la Ley 906 de 2004- y de conformidad con la jurisprudencia que sobre el particular se ha producido, siendo así, tal argumentación no compete en principio controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de los principios que orientan el proceso penal en el marco del sistema acusatorio, sin que al respecto se logre demostrar algún yerro superlativo que indique la necesidad de intervenir en modo inmediato para restaurar la vigencia de alguna garantía fundamental.
Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades judiciales accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.
En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida en esta oportunidad por el Procurador 76 Judicial en lo Penal II de Buga se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el Procurador 76 Judicial en lo Penal II de Buga, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2