CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. T-75.054 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP11714-2014 Radicación No. 75.054 (Aprobado acta número No. 278) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por JHONATAN ARMANDO HERNÁNDEZ REINOSO, contra el fallo de tutela emitido el 11 de julio de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma sede.

ANTECEDENTES RELEVANTES Con ocasión de hechos ocurridos el 19 de febrero de 2010, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de sentencia del 7 de abril de 2011, condenó a JHONATAN ARMANDO HERNÁNDEZ REIONOSO a la pena principal de 111 meses de prisión, como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años.

Al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, con fundamento en la prohibición prevista en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006; determinación que confirmó el 30 de junio de 2011 la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad. Ante la firmeza del fallo descrito, asumió el conocimiento de la actuación, para la vigilancia de la ejecución de la pena, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, despacho que, por medio de auto del 24 de febrero de 2014 le negó a HERNÁNDEZ REIONOSO la sustitutiva de prisión domiciliaria; determinación que no fue objeto de los recursos ordinarios.

Posteriormente, el demandante presentó, sobre el mismo tema, una nueva solicitud, respecto de la cual el juzgado referido, por medio de auto del 12 de mayo de 2014, se abstuvo de resolver por tratarse de «una situación ya planteada, analizada y decidida en providencia anterior».

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Fueron sintetizados en los siguientes términos por el a quo: Adujo el actor haber solicitado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva la prisión domiciliaria, con fundamento en el artículo 28 G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, sustituto ese negado el pasado 24 de febrero por prohibición consagrada en la citada norma y en el artículo 68 A del mismo estatuto.

Estimó que el cotejo de las referidas normas genera confusión en los jueces, incurriendo en consecuencia en errores como el aquí cometido por el despacho accionado. En su opinión, atendiendo lo señalado en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 1709, para el estudio de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G ibídem, no debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 68 A del Código Penal.

Por lo anterior, suplicó de esta Corporación se ordene resolver la petición de prisión domiciliaria por él reclamada, observándose el debido proceso y aplicándose las precitadas normas. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio de fallo del 11 de julio de 2014, negó por improcedente el amparo invocado con fundamento en que «si la primigenia petición de prisión domiciliaria elevada por el interno Hernández Reinoso fue en su momento resuelta desfavorablemente a los intereses del memorialista; si contra dicha decisión el interesado no interpuso los recursos de reposición y/o apelación, según lo sostuvo el despacho demandado; si ante posterior memorial del sentenciado en el mismo sentido y con idénticos argumentos, el juzgado optó por abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo por tratarse de petición repetitiva; y si ahora el accionante pretende la revisión del auto mediante el cual en su oportunidad le fue negado el sustituto penal en comento; evidente resulta la improcedencia de la presente acción constitucional, pues a través de la misma el demandante sencillamente está pretendiendo revivir una discusión jurídica ya zanjada por el juzgado de conocimiento y en (Sic) respecto de la cual desechó en su oportunidad el uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial».

IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo en cita y como sustento insistió en los fundamentos de la demanda. Al tiempo que, agregó que sí interpuso los recursos ordinarios, sin embargo, no tiene conocimiento del rumbo que tomó dicho memorial y, que su nueva petición amerita un nuevo estudio, por cuanto se ha reconocido redención de pena a su favor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-590/05), exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Según la precitada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales (Corte constitucional, sentencia T-522/01) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (Corte Constitucional, sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01). viii) Violación directa de la Constitución. Fuerza colegir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. La impugnación insistió en los argumentos de la demanda inicial, en el sentido de cuestionar el fundamento normativo del auto por cuyo medio se le negó al accionante la sustitutiva de prisión domiciliaria, toda vez que, a su modo de ver, por favorabilidad, tiene derecho a que se le conceda. Igualmente, debatió la decisión que se abstuvo de pronunciarse, nuevamente, sobre tal pedimento. 2.

Según informa el expediente, para la vigilancia de la ejecución de la pena impuesta a JHONATAN ARMANDO HERNÁNDEZ REIONOSO, con ocasión de hechos ocurridos el 19 de febrero de 2010, por la comisión del delito de acto sexual con menor de catorce años, asumió el conocimiento de la actuación el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, despacho que, por medio de auto del 24 de febrero de 2014 le negó a HERNÁNDEZ REIONOSO el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, con base en la siguiente argumentación: Teniendo en cuenta que la Ley 1098 fue promulgada el 8 de noviembre de 2006, y advirtiendo que los hechos que originaron esta causa tuvieron ocurrencia el 19 de febrero de 2010, el condenado no tiene derecho a ningún beneficio por expresa prohibición de la precitada ley, por consiguiente le es aplicable el art. 199 (…).

Así las cosas, es evidente que el penado HERNÁNDEZ REINOSO está dentro de los parámetros legales establecidos en el art. 199 de la Ley 1098/2006, ya que la ofendida en este asunto fue una menor de edad, protegida especialmente por el Código de la Infancia y la Adolescencia. Pero, si lo que pretende el penado es la aplicación de la Ley 1709 de 2014 «por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones», que entró en vigencia el 20 de enero de 2014, conviene precisar que la nueva Ley en su artículo 22 dispuso modificar el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y adicionó un artículo 38 B a la citada ley (…) En forma clara se observa que la nueva ley consagra un tratamiento más benévolo al modificar el presupuesto objetivo (…) pero (…) inicialmente debe tenerse en cuenta que este ciudadano fue condenado como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años y, el numeral 2º del artículo 38B exige «que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000» encontrando que allí se consagra expresamente los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual como excluidos de este beneficio, circunstancia que torna improcedente la sustitutiva solicitada; por tanto, sin necesidad de entrar a analizar los restantes requisitos exigidos por la norma citada es posible concluir que la sustitutiva de prisión domiciliaria peticionada por el señor JHONATAN ARMANDO HERNÁNDEZ REIONOSO no resulta procedente y así se procederá (…).

La anterior determinación no fue objeto de los recursos ordinarios. Ahora, con ocasión de la nueva solicitud que en el mismo sentido elevó el accionante el juzgado referido, por medio de auto del 12 de mayo de 2014, señaló: «como se trata de una situación ya planteada, analizada y decidida en providencia anterior por este mismo juzgado, que no obstante ser notificada personalmente al penado en marzo 7 de 2014 (folio 30 cuaderno nuestro) no fue objeto de impugnación en caso de estar inconforme con lo decidido y, como ahora la situación no ha variado el despacho no se pronunciará nuevamente sobre el particular». 3.

Pues bien, en atención a los datos dilucidados, se encuentra que el demandante formula cargos en contra del auto por cuyo medio le fue negada la prisión domiciliaria, igualmente, respecto del que dispuso abstenerse de emitir un nuevo pronunciamiento sobre lo ya resuelto. Desde este panorama, respecto del primer proveído censurado, lo primero que ha de señalar la Sala es que el ataque por vía de la acción de tutela de decisiones judiciales presupone la satisfacción de requisitos generales y específicos, los cuales deben cumplirse en forma concurrente y no alternativa.

Por manera que, fácil resulta colegir que la demanda, sobre este tópico, falta a la exigencia de la subsidiariedad. Ello es así, por cuanto el actor contó con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios contra el auto por cuyo medio le fue negada la prisión domiciliaria, mecanismos idóneos para plantear el debate expuesto en esta sede, no obstante, optó por no activarlos.

Sobre este particular, recuérdese que la acción de amparo no es procedente para subsanar errores de las partes e intervinientes ni constituye un mecanismo alternativo a los medios judiciales que en su momento pudo activar el accionante para conseguir la satisfacción de la pretensión que ahora formula al juez constitucional. El hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues la acción de tutela no es un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, de ahí que si tuvo el demandante a su alcance otros medios de defensa judicial, debió acudir a ellos.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: “ Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” Sentencia T-212 de 2006. -Subrayas y negrillas fuera del original-.

Ahora, si bien el actor en el escrito de impugnación sostiene que sí recurrió la providencia dictada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva el 24 de febrero de 2014, lo cierto es que tal Despacho, en el marco de este trámite, informó que ello no acaeció, manifestación que, de acuerdo con el inciso final del art. 19 del Decreto 2591 de 1991, se considera rendida bajo la gravedad de juramento.

Situación que no desvirtuó el actor, por cuanto no allegó ningún elemento para acreditar su afirmación. Sin perjuicio de lo señalado, obsérvese que, sustancialmente la petición de amparo se encaminó a que no se aplique la prohibición contenida en el artículo 199.8 de la Ley 1098 de 2006, para acceder a la sustitutiva de prisión domiciliaria, so pretexto del principio de favorabilidad.

No obstante, a este respecto, ha de indicarse que son dos los sustentos normativos que descartan las pretensiones del actor y tornan razonable la decisión judicial debatida. Nótese que tanto la Ley 1098 de 2006 como la Ley 1709 de 2014, esta última sobre la cual entiende el demandante que resulta favorable a su caso, conservan plena vigencia en lo que concerniente a la prohibición de otorgar la prisión domiciliaria cuando se trate de personas condenadas por haber cometido un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales sobre un niño, niña o adolescente.

El numeral 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 reza en su tenor literal: Art. 199.- Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 8.

Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. A su turno, el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 establece: « Artículo 32. Modifícase el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 68A.

Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones, se puede concluir que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, de modo que, la exclusión de la prisión domiciliaria encuentra plena vigencia, en tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, incluso la prohibición se torna más específica cuando la víctima sea un menor de edad. 4.

Por otro aspecto, también debatió el demandante el proveído por cuyo medio la autoridad accionada dispuso abstenerse de nuevamente pronunciarse sobre el pedimento de conceder la prisión domiciliaria y se remitió al sustento que de forma anterior expuso, misma respecto de la que se advierte su razonabilidad jurídica, habida cuenta lo solicitado ya había sido resuelto y no es viable plantear reiteradamente asuntos sobre las temáticas decididas, sin introducir variante alguna, caso en el cual habrá de sujetarse a lo dispuesto en aplicación de los principios de economía procesal y eficiencia, puesto que, de lo contrario, podrían debatirse perennemente las cuestiones judiciales, situación que implicaría no solamente una limitación injustificada de la seguridad jurídica, sino un desgaste inoficioso de la administración de justicia. Vale precisar que si lo que estima el demandante es que la redención de pena incide en la solicitud de prisión domiciliaria deprecada, en esos términos, debe plantear su pedimento ante el juez ejecutor.

Por lo expuesto, la decisión que se impone adoptar es la de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA CUÉLLAR SALAZAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. 1 17