CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP11710-2017 Radicación n° 92982 Acta 241 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por César Augusto Cardona Grajales, respecto del fallo proferido el 13 de junio del año en curso por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de dicha ciudad, por la presunta violación del derecho fundamental a la libertad personal.

1. LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo los consignó el a quo en los siguientes términos: “El aquí accionante –quien se encuentra privado de la libertad en la Cárcel de Jamundí cumpliendo una condena de 108 meses de prisión por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años-, pide a esta Sala Constitucional la protección del aludido derecho fundamental, el cual considera vulnerado por la también referida autoridad judicial porque, en síntesis, le negó su solicitud de libertad condicional sin tener en cuenta, de un lado, que ha cumplido con las 3/5 partes de la ejecución de la pena y, de otro, que si bien el art. 199 de la L. 1098/06 prohíbe la concesión de este tipo de beneficios para los delitos contra menores de edad, lo cierto es que tal disposición debe entenderse derogada por la L. 1773/16 la cual modificó el art. 68 de la L. 599/00 y, por lo mismo, dio vía libre para la concesión de la libertad condicional en los casos que se reúnan los requisitos del art. 64 de la última disposición en cita.

En consecuencia solicita que se ordene su libertad condicional.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se sintetizan: 1. El escenario natural para discutir lo atinente con la libertad condicional es el proceso penal en la fase de ejecución de la sentencia, razón por la cual el juez de tutela no puede determinar si el funcionario accionado acertó o no en la decisión adoptada ya que ello corresponde al examen sobre los presupuestos exigidos por la ley, determinación que sólo tiene control a través de los recursos de reposición y apelación previstos en la ley procedimental. 2.

Puesta la anterior concepción al caso en estudio, acotó que con la información allegada al expediente se acreditó que el juzgado demandado en auto del 4 de octubre de 2016 negó la petición de libertad condicional presentada por Cardona Grajales, contra el cual se promovieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, resolviéndose el primero adversamente mediante auto del 10 de enero último, mientras que el segundo se halla aún pendiente de dirimirse por parte del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio. 3.

Siendo así las cosas, concluyó que aceptar la procedencia de la petición de amparo equivalía a sostener que la acción de tutela no ostenta un carácter residual “sino que constituye un mecanismo alternativo al cual puede acudir discrecionalmente y en cualquier momento quien, teniendo a su disposición un específico instrumento judicial ordinario para defender sus derechos fundamentales, decide recurrir ante el Juez constitucional para que éste resuelva una controversia de exclusiva competencia del Juez legal…”

3. LA IMPUGNACIÓN El tutelante impugnó el fallo sin aducir razón alguna en punto de su inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali. 2.

Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Igualmente se tiene que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y den lugar a una de las causales de procedibilidad, por lo cual son improcedentes aquellas demandas en donde las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el presente asunto, conforme con la información allegada al expediente, se tiene que efectivamente el Juzgado accionado mediante auto del 4 de octubre de 2016 denegó al actor el beneficio de la libertad condicional ante la prohibición prevista en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, contra la cual el actor promovió los recursos de reposición y apelación. El primero fue resuelto negativamente en providencia del 10 de enero del año en curso, lo cual dio lugar a la concesión del recurso vertical y que fue desatado por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio en auto adiado el 17 de mayo siguiente, confirmando la decisión controvertida. 5.

Frente a dicho panorama, ha de precisarse que se mantendrá la decisión del a quo, pero por las razones que a continuación de expresan: 5.1. Analizadas las decisiones aludidas, a juicio de la Sala, no requieren de enmienda alguna, toda vez que tanto en primera como en segunda instancia, se resolvió el asunto de una manera totalmente atendible y razonada.

Se adujo que el numeral 5º del artículo 199 de la ley 1098 de 2006, prohíbe la concesión de la libertad condicional a los condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otras conductas, en perjuicio de niños, niñas y adolescentes, punible por el cual se emitió sentencia en contra del accionante, precepto que, contrario al parecer del actor, no ha sido modificado ni reformado y por ende su aplicación es obligatoria para los operadores judiciales.

Así fue analizado el tema por los funcionarios competentes en las respectivas determinaciones: El a quo en el auto del 4 de octubre de 2016 señaló: “Mírese entonces que la ley 1098 es una norma especial, que persigue la protección de los niños, niñas y adolescentes, entre otras cosas y castiga severamente, como en este caso, con la prohibición de conceder el sustituto de la libertad condicional, a quienes hayan atentado contra la vida e integridad personal de un menor.

Quiere decir lo anterior que el espíritu de la ley 1098 ha sido, entre otras cosas, la protección a los menores de edad, cuando han sido víctimas de delitos contra la vida e integridad y el cumplimiento de los compromisos de índole internacional que el Estado Colombiano ha suscrito. Por ello, es que en consideración de este despacho, no puede desconocerse el contenido de la ley 1098 de 2006, ya que la misma no ha sido derogada por la ley 1709 de 2014, pues como se ha dicho, los fines constitucionales de cada una de las normatividades son diferentes, más aún, cuando en la primera de las leyes en cita se pretende la protección de las víctimas de esta clase de comportamientos.” Criterio que mantuvo al resolver el recurso de reposición, donde agregó lo siguiente: “No desconoce este Despacho que la ley 1773 de 2016 cuando modificó el segundo inciso del Art. 68A del código penal señaló que los delitos que atentan contra la libertad e integridad y formación sexual no se encuentran prohibidos para la concesión de la libertad condicional como así lo señala el parágrafo 1 de dicho artículo, pero es que tampoco modificó dicha ley la ley 1098 de 2006 que es norma especial frente al abuso de menores de edad.

En consecuencia cuando la ley nueva no deroga tácitamente la ley 1098 de 2006 debe concluirse que la misma sigue vigente. De allí que se haga exigible la prohibición para este caso…” Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio al desatar el recurso de apelación, puntualizó: “De lo dicho, ha de decirse que aparte de la derogatoria expresa del artículo 38A del Código Penal, concerniente a la vigilancia electrónica, la materia regulada por la ley 1098 de 2006, no fue recogida in totto por las Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016 y menos derogada tácitamente, dado que su filosofía y espíritu tienen fundamentos totalmente diversos o antagónicos; la primera: “…por medio de la cual se expide el Código de la infancia y Adolescencia”, al paso que la segunda tiene por fin “…reformar algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”, mientras que la tercera: “…por medio de la cual se crea el artículo 116A, se modifican los artículos 68A, 104, 113, 359 y 374 de la Ley 599 de 2000 y se modifica el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, muestran una inteligencia normativa concebida para resolver diversos conflictos sociales, si bien coaligados por la represión de crecientes y determinados comportamientos humanos, con fines diferenciables acorde con la política criminal del Estado.

En conclusión, el interno no es sujeto receptor de la libertad condicional que trae consigo el novísimo artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto las prohibiciones sobre el tema expuestas en las Leyes descritas, permanecen incólumes e insoslayables, a las que brindará total respeto el Juzgado en sede de segundo nivel, lo que hace improcedente e inviable su concesión…” 4.2.

Quiere decir lo anterior que tanto en primera como en segunda instancia se analizó la situación del accionante y se plasmaron las razones por las cuales no era viable la concesión del subrogado, de manera que la sola inconformidad con la decisión adoptada no habilita al juez de tutela para reabrir la discusión surtida al interior del respectivo asunto como si se tratara de una instancia adicional. 4.3.

Por consiguiente, a pesar de la insatisfacción del enjuiciado con la determinación de las autoridades demandadas, no se advierte ésta contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos que la normatividad aplicable exige. 5. Para mayor ilustración del actor, importante resulta recordar los planteamientos expuestos por la Sala de Casación Penal, en sede de tutela, sentencia STP 8299-14, donde se dejó plenamente clarificada la vigencia del artículo 199-5 de la ley 1098 de 2006, posición que también resulta válida para descartar la derogatoria de dicho precepto con la expedición de la ley 1773 de 2016: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad.

En consecuencia, lo que en últimas hizo el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 1º ibídem, dentro de los cuales no se incluyeron aquellos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual  cuando la víctima sea un menor de edad, de manera que, resulta apenas obvio, cuando se trate de este tipo de infracciones, la prohibición continúa vigente.

Ahora bien, si se analiza con detalle la redacción de la norma cuya aplicación pretende el demandante, se advierte que en la misma se autoriza la concesión del subrogado de la libertad condicional para aquellos que hubieren sido condenados por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, sin que allí se determine un sujeto pasivo en particular como sí ocurre con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en el que claramente se especifica que no procede el subrogado pretendido cuando la conducta sea cometida en un menor de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014 son válida y jurídicamente conciliables en tanto que, se reitera, el uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional -que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad- y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general que se contrae a que se trate de un punible contra la libertad, integridad y formación sexual cometido sobre una persona que no sea menor de edad. 6.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11